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市民社会与市民法

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  一、民法还是市民法

  民法一词来源于罗马法的市民法(Juscivile),为与万民法相对立的体系,后经最高裁判官的作用,两者融合。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称。法语用droitdvil,德语用BiirgerlichesRecht,意大利语用diritto士如,_兰语用Burger[ykRegt,直译都是市民法。大陆法系国家的市民法,英语一般称私法,但为了翻译大陆法著作,也造了CivilLaw—词,兼指罗马法和大陆法系。因此我们可以看到,那怕在现代西方国家,我们所说的民法,也是被称为市民法的,指作用于市民社会的法。

  我国指称Juscivile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后,为废除领事裁判权,制定西方化的法律,最初通过荷兰(兰学)学习西方,由学者津田真道于1868年从荷兰语译BurgerlykRegt民法’’(又一说,由学者箕田麟祥从法语译droitcivil民法我国清末继受大陆法系时,沿用日译,称Juscivile民法,使用至今。较之于市民法民法去掉了一字,此为不忠实之翻译,当无疑义,指其为误译,也未尝不可。

  在西方历史上,自希腊、罗马以降,一直存在城市国家的传统。城市是创造和维持高级文明生活方式的基础。在城市生活的基础上,才产生了市民法,由于城市与更高级文明的联系,把市民法叫作文明法,亦不过分。我认为,希腊、意大利文明成为文化史上奇迹的原因,在f这两个地方一直维持着普遍的城市生活方式,两种文明皆是城市文明。以我的阅读范围@为根据可以说,在希腊和意大利,似乎不存在单纯的城市人或单纯的农村人,两个地区皆为一城一国、城市林立的状态。在希腊,有雅典、斯巴达、科林斯等数十个城市国家(城邦);在意大利,有罗马、叙拉古、维爱等数十个城市国家。人民在城市和乡村皆有房屋,在农村从事农业生产,而同时过城市生活。因此,把所有的自由人称为市民,是名副其实的。城市生活使政治(Politica,来源于PoliS城邦)生活成为现实,希腊人、意大利人皆为过政治生活的民族。城市使市民法与政治发生了密切的联系。

  在希腊、意大利的城邦生活中,一个自由人同时具有两种身份。首先,他是特定城市国家的市民,在这个意义上,他属于他自己,是一个私人,谋求自己的利益。其次,他是特定国家的公民,在这个意义上,他不属于自己而属于国家,是一个公人,必须在必要时牺牲自己的个人利益去维护公益。伯里克利在阵亡将士葬礼上的演说中已经区分了。他说:“在解决私人争执的时候,每个人在法律上都是平等的”“但是在公家的事务中,我们遵守法律一个雅典公民是不会因为照顾自己的事务而忽视国家的

  ?这篇演说反映了希腊社会区分公私的结构。罗马人也对公私作出了区分,把调整私人利益关系的法律称为私法,把调整公共利益关系的法律称为公法。所谓私人利益关系,就是市民社会;所谓公共利益关系,就是政治国家。由此可见,在西方的古代文明时期,就有了市民社会与政治国家的分野。市民社会的传统,并非在资产阶级革命后形成,而是在西方文明的源头时期就有了。罗马法之所以对市民社会与政治国家作出区分,乃因为罗马法视私人平等和自治为终极关怀,对于权力猖獗怀抱髙度的怵惕之心,以致试图用公法私法的楚河汉界去阻隔?因此,市民法就是市民社会与政治国家间的屏障。

  在罗马法中,曾存在过市民法和万民法的二元体制,后演变为市民法的一元体制,其原因有二:其一,早期的市民法是僵化、保守、陈腐的代名词,是所谓的祖宗旧制,动它不得。最高裁判官运用法律技术对之进行潜移默化的改造,吸收实际上是地中海沿岸各国的优良习惯法的万民法入市民法_中,逐步实现了市民法与万民法的合流;其二,市民法仅适用于罗马市民之间,罗马市民与外国人的关系适用万民法,这种区分只有在存在多个城邦、多种市民身份的条件下才有意义。在罗马的发展中,通过历次战争,已把拉丁地区的各个城邦变成自己的属国(同盟者)。又通过同盟者战争(格拉古改革之后),各属国人都取得了罗马市民权。此时,在拉丁地区,已不存在多个城邦、多种市民身份之二元制存在条件。在罗马帝国已扩张成为横跨欧亚非三洲的大帝国之后,212年,卡拉卡拉敕令把罗马市民权赋予帝国境内所有的自由人,使二元制的存在条件彻底消除。因此,优士丁尼的法典编纂的总成最后也采用了市民法大全(CorporisJurisCivilis1583)的称谓。文艺复兴之后,欧洲各国沿袭此称谓。由此可知,我们现在所说的市民法,并非早期罗马法史上的市民法,而是私法之总和。

  上文已说明民法为误译,并说明了市民法的存在依据及沿革,考虑到把市民法阉割为民法的种种后果,有必要为民法正名,使民法回复为市民法。?这种正名有如下意义:第一,将民法正名为市民法,可明确地昭示民法中的人是市民,不是公民。市民即私人,因此,民法当然地为私法;第二,将民法正名为市民法,它为市民社会的法之意义不言自明,而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了,这有助于我们正确理解民法的调整对象问题;第三,将民法正名为市民法后,被指称者的地位也发生变化。民法所调整的市民社会,为社会整体的二分之一(另一半为政治国家),因此民法是与宪法相并列的存在,高于其他部门法,为根本法之一。

  二、市民法调整对象问题的学说史

  理解市民法的调整对象问题,有必要回顾一下这一问题的学说史。在回顾罗马法和西方市民法就这一问题的学说史时,我区分它们的法律理论和作为整体的社会科学理论。

  在展开讨论之前,我们还必须确定市民法包括哪些内容。依潘得克吞体制,市民法包括总则、债、物权、亲属、继承五个部分。现在还可包括知识产权。对这些庞杂的内容,如何概括出它们的共性从而确定其调整对象呢?

  我们已经知道,在罗马人对市民与公民的区分中,已孕含着市民社会与政治国家的区分,尤其是罗马人对公私法的划分,已明确指出私法(市民法)是调整私人利益关系的。乌尔比安说:私法是涉及个人利益的法?个人利益关系可概括上述六大块的内容。因此,罗马法中的公私法划分理论,实际上包括了其市民法调整对象理论。过去人们认为,罗马法不研究市民法的调整对象问题,或者说市民法是调整城邦社会生活的规则的总和?这些提法皆值得推敲,只说明乌尔比安的天才见解尚未得到充分的解释。但是,罗马人尽管已意识到了私人利益与公共利益的分野,并意识到了两者可能的对立,但尚未以法学的语言揭示这种对立的解决,给后人留下了可作的文章。

  西方市民法正统理论以市民法为私法,为保护私权的法,@实际上是乌尔比安说的翻版。私法、私权是公法、公权的对立物,其中也隐含了市民社会与政治国家的对立。就 法学理论