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对意思主义交错现象之检讨

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[内容提要]:我国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范,立法方式上出现了不同立法主义相互渗透彼此交错的现象。交错现象之所以产生,与形式主义立法的局限有关。意思主义的价值在于有利于促成财产的流转,实现交易便捷和高效率。这里的一个基本的原理就是:公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大,又要看达成公示,满足形式上的合法性的成本是否足够小。

  [关键词]:意思主义,公示,交错现象,对抗

  一、意思主义与形式主义在我国物权立法中的交错

  所谓意思主义与形式主义在立法中的交错,是指在一国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范,立法方式上出现了不同立法主义下的法律制度相互并存、相互渗透彼此交错的现象。在以往的物权变动理论中,往往只强调分析意思主义与形式主义的对立,却很少提及在一国法体系之下,可能出现的两种立法主义交错的现象。更鲜见对这种现象如何认识,它所带来的法律技术问题如何解决等问题的探讨。本文的目的就是要使这种交错现象浮出水面,并进行一定的理论检讨,以阐述对相应问题的学术观点和主张。

  首先,我们必须探究一下意思主义与形式主义对立的焦点所在。意思主义与形式主义是学者在研究大陆法系物权变动不同的立法模式的基础上,进行的分类。通说认为意思主义以法国、日本为代表。在此种立法例之下,物权因法律行为而变动时仅需当事人之意思表示即可生效力,不须以登记或交付为其成立或生效的要件。而在形式主义之下,因法律行为引起物权变动时,除当事人的意思表示外,还须有登记或者交付的法定形式,始生效力。形式主义之“形式”系指能够公示物权变动的登记和交付的客观事实。该种登记或者交付事实在德国法中解释为物权行为的构成要件。正如谢在全所述:“物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或者交付相结合之法律行为。惟如此定义,方能表现物权法解释上物权行为系采取形式主义之趣旨。[1]学者称其为物权合意主义立法。但是,在1812年生效的《奥地利民法典》第380条中采取的是名义加形式取得所有权说。[2]虽然不认为有物权合意的存在,但是仍然贯彻物权变动的登记或交付主义。刘得宽指出:”是否承认物权契约,其与形式主义立法论无直接关系“。[3]换言之,形式主义与意思主义的对立,不在于是否承认物权行为,而在于物权变动是否要有一定的形式加以公示,还是物权变动只要有意思表示为已足的对立。[4]正是由于这种对立,才演化出两种立法主义上的公示的效力、意思表示的效力以及交易安全保护方法上的一系列差异。

  其次,形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼,非此即彼的关系,所以,不会在一国法律之中存在重合现象,只能存在交错想象。针对同一类法律关系的物权变动要么采取形式主义,要么采取意思主义,不可能同时兼采两种主义,即:不能重合。但是,在不同类型的法律关系之中则可能存在不同立法主义的法律规范并存的现象,也即可能交错。

  理论界的通说认为,我国物权制度自中华民国民法典开始,即受德国形式主义的影响。民法学教科书使用的法学概念逻辑体系法律原理等均继受于形式主义的立法。《土地法》、《担保法》、《城市房地产管理法》等一系列规范性文件已经遵循了形式主义的立法原则。从“法律是对传统的认可”的角度来看,我国物权法应当采用形式主义似乎已成定局。然而,考察我国的实然法,研究物权立法草案性文件,意思主义的法律规范却也是实实在在的存在着。这是一个不能回避必须正视的问题。交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面:1、我国《民用航空法》第14条、第16条规定,民用航空器所有权取得、转让、消灭、抵押权的设定合同采用书面形式即可生效,但是,未经登记不得对抗第三人。该法第33条规定民用航空器的融资租赁和租赁期限为三个月以上的其他租赁,承租人的占有权未经登记不得对抗第三人。2、我国《海商法》第九条、第十条、第十三条规定,船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、船舶抵押权的设定,未经登记不得对抗第三人。《船舶登记条例》第六条又将光船租赁权的登记作为对抗第三人的要件加以规定。3、我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押,抵押合同自签订之日起生效,并以登记作为对抗第三人的要件。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中,第四十九条、第五十九条、第六十七条、第八十七条、第九十八条、第九十九条也都运用了对抗力规则。

  从物权法的立法文件考察,也可以发现大量的交错现象。例如:王利明负责的《物权法草案建议稿》中,对汽车的物权设立、转移、变更,对于不动产物权的变更,对于动产物权转移时间的约定,对于转让农村土地承包经营权的登记,土地使用权的转让变更登记等均采取了意思主义立法例。[5]人大法工委《物权法征求意见稿》将汽车物权的设立、变更、转让和消灭的登记作为对抗第三人的要件。对于土地承包经营权的设定,未登记的土地承包经营权的转让、转包、互换、入股、赠与、抵押,邻地利用权的取得,动产抵押等也都采用了意思主义的立法方式。[6]

  二、我国物权立法中交错现象的成因

  交错现象是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果。是法律移植过程中产生的现象。所谓“现实的就是合理的”,交错现象的产生总有其原因和说得过去的理由。从好的一面去说,这叫博采众长,兼取两者的精华,充分发挥我国立法的后发优势,进行制度创新。对一切人类历史上的优秀法律文化和制度都可以充分利用。就如同我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。从坏的一面来讲,似乎也可以诘责以功利主义立法观,是立法上的拿来主义,这种平行继受并没有建立在进行充分的合理性论证的基础上,很有可能是学派折冲的产物甚至是一种无意识的照抄与模仿的结果。我们无法对这种交错现象的成因作出概括性的对或错的判断。但是,大凡要突破一个体系,牺牲逻辑的一贯性,都要对必要性和可行性进行充分的论证才行。然而,我们却很难发现对我国物权法这种平行继受的充分论证。我们认为,在前文列举的大量交错现象中,有些是可以合理解释的,但是有些则无法合理解释。例如:我国特别法将船舶、民用航空器的物权变动采用了意思主义的立法方式。将登记作为物权变动对抗第三人的要件。因为船舶、民用航空器的物权变动涉外因素较多,为了减少交易中的法律冲突,所以采用意思主义,不增加交易成立的障碍,其对策性尚可理解。但是,在物权立法建议稿、征求意见稿中,将汽车的物权设立、变更、转让、消灭规定为不经登记不得对抗善意第三人,就颇难理解。汽车从价值来看,在我国可谓重要的动产;从公式的方法来看,是需要登记来公示物权的特殊动产。但是为什么在汽车的物权变动中却采取了意思主义呢?就因为汽车与船舶、民用航空器同属于交通运输工具吗?那么,是不是对于各种以交通运输工具为客体的物权变动采用意思主义原则要比采用形式主义原则更合理呢?来自实务中的理由是汽车交易登记业务量大,工作人员不能保证一一登记。如果这样,说明登记作为汽车物权公示的条件不成熟,或者仅仅将登记作为一种管理手段,那么汽车物权变动就应采用交付主义,登记既不能成为物权变动的生效要件,也不能成为物权变动的对抗要件。总之,这种依

据“交通工具”概念的家族相似性就将汽车物权变动规定为意思主义的立法方式似乎不妥。

  当然,不因一眚而掩大德,笔者不想藉此完全否定交错现象。跨越立法主义甚至跨越法系的法律继受是完全可能的。比如为了弥补传统大陆法系抵押权制度的局限,我国台湾继受了英美法系制度制定了《动产担保交易法》;为了填补制度空白,我国移植了英美国家的《信托法》,为了欧洲建立统一的私法制度,德国在一定范围内放弃抽象原则等等。关键是要对这种现象加以分析,期求从自发达到自觉的境界。

  三、意思主义的价值与困境

  意思主义与形式主义的交错现象说明,意思主义立法模式在一定程度上还是有其魅力所在的。我们通过对意思主义如何解决“交易安全与交易效率、内部性与外部性”这两类财产流转中的紧张关系,来揭示意思主义的价值与困境。

  意思主义的价值在于有利于促成财产的流转,实现交易便捷和高效率。意思主义使得物权变动仅依据当事人的意思表示即可成立,无需完成公示。物权变动是债权行为的当然结果,并以意思表示完成的时间为变动标准。这样,就减少了物权变动因公示的欠缺而无效的情形。尤其在不涉及第三人主张权利的场合,意思主义的物权变动较之于形式主义效率更高。不妨举一例说明。甲银行向乙公司贷款,由丙公司用其向丁公司购买的房屋作抵押担保。丙公司虽然与丁公司签订了书面买房合同并已经付款完毕占有该房屋,但是没有办理所有权变更登记。甲银行与丙公司签订抵押合同时,丙公司只出示买房合同和付款收据证明产权,抵押权也没办理登记。后来乙公司不能清偿贷款,甲银行主张抵押权。该案件如在形式主义国家,丙公司与丁公司的房屋转让不生物权变动效力,甲银行的抵押权亦不存在,而且甲银行与丙公司要分清过失,对抵押无效负责。甲银行的利益不能得到保障。如在意思主义国家,该案中的抵押与买卖均发生物权变动的效力,甲银行可以通过行使抵押权而获得保障。不必费力分清甲银行与丙公司之间有无过错,甚是方便。可见,在形式主义国家,物权变动的效力不及第三人站出来否定就已经被形式要件所否定掉了。形式主义虽然注重交易的安全,但是一定程度上牺牲了交易的效率和当事人的意志。意思主义有利于交易的高效率,并且尊重当事人的选择。毕竟有房屋作担保总比没有房屋作担保要好,只要第三人不站出来否定,裁判者就不以形式欠缺来主动否定物权变动的效力,充分体现了私法自治原则。但是,意思主义的高效率却需要冒一定的风险,所以不如形式主义更注重交易的安全性。问题是并非所有的物权变动都会被拥有了对抗保护形式的第三人站出来否定掉,所以,这种为了交易效率而产生的不安全风险并非时时存在。如果风险发生的概率不大,这个风险还是值得冒的。这里的一个基本的原理就是:公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大,又要看达成公示,满足形式上的合法性的成本是否足够小。这种成本效益的经济学方法考量,在意思主义立法国家,是由当事人根据具体的交易对象、交易情况进行判断的。就是说当事人为了交易安全,可以选择公示以对抗第三人,也可以为了交易效率不进行公示。但是在形式主义国家,立法者几乎剥夺了当事人的判断机会,因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情,那就是无论风险程度如何非公示不可,当事人别无选择。

  纯粹的意思主义的弊病,就是会给交易安全带来影响。[7]因为物权是绝对权,具有排他性、对世性的效力。物权的存在和变动都不仅仅是当事人内部的事情。在这里物权作为绝对权的外部性和物权变动在当事人间的内部性就存在了一个紧张关系。如果不公式就同时承认一项物权变动的内部性与外部性,就会危害交易安全,危害不知情的第三人的利益。为了解决这个紧张关系,形式主义与意思主义给出了两种不同的方案。形式主义的方案,为了保持物权是绝对权的理论一贯性,所以立法上强调必须完成公示,才能存在物权变动。是用公示来满足物权的外部性,牺牲当事人之间利益变动的内部性。意思主义的方案尊重当事人间关于物权变动的内部性,仅仅将公示作为对抗要件。当然在一定范围内牺牲了物权作为绝对权的外部性。在理论上也就产生了一种欠缺理论一贯性的问题。意思主义的学者必须面对一种在一定范围内没有外部性的“不完全物权”。可是,这种物权的存在是欠缺传统物权法理论支持的。因为传统物权法理论从来没有为这种情况准备一种“物权可以在特定场合不具有排他性、对世性”的变通性理论。

  针对这一问题日本学者以二重转让为例创造了许多解释学说。

  1、不完全物权变动说。该说认为前一买卖关系中,物权变动只要未登记就不具有完全的效力。二重转让的出卖人并非完全的无权利者,因此后一买受人是基于有权处分而继受取得所有权的。[8]至于未登记之前,前一买卖关系的效果,有的主张只发生债权的效果;有的主张在当事人间发生完全的物权变动的效力,但对于第三人则不生物权变动的效力,即相对无效说。

  2、第三人主张说。认为前一物权变动发生完全的效力,但是在有正当利益的第三人主张登记欠缺的情况下,对该第三人不生物权变动效力。也就是要求第三人提出反对事实或行使否认权。但在第三人(第二买主)与第一买受人都未登记的情况下,互相行使否认权时,其相互间的权利关系难以解释。“几乎日本所有的学说均陷入不是第二买主,而是提起诉讼的某一方败诉这一错误的思维方法。”[9]

  3、保护要件说。该说将“不得对抗第三人”解释为“为保护第三人,具备了一定要件的第三人,在保护所必要的范围内,可以否认对方当事人之间的权利变动的制度。”保护要件说改变了“不具备对抗要件者败诉”的传统观念。认为第一买主对第二买主提起所有权确认之诉的场合,即使登记仍然存在于卖主,第一买主与第二买主都没有获得登记,所有权应该解释为由第一买主保有。否定了提起诉讼的某一方败诉的理论[10]

  此外,还有诉讼法的构成说、公信力说等等解释说。从日本物权法的判例与学说来看,以意思主义完成的没有公示的物权变动并非毫无对世性,只是针对一部分第三人没有对抗性。也即:未公示的受让人获得了排他性、对世性受到削弱的不完全物权。是物权就应当具有对世性,怎么会有不完全的物权呢?这是一个问题,但也仅仅是意思主义所面临的逻辑解释问题。这并没有阻碍意思主义法律的实行。因为真正的外部性问题即交易安全问题是通过对抗力、善意取得等实实在在的制度解决的。并不是通过对不完全物权的逻辑解释来解决的。

  排他性、对世性受到削弱的“不完全物权”在形式主义理论的视野里是不存在的。接受了德国形式主义理论的我国学者对意思主义立法批判道:“放弃物权公示,于法理不通。依法理[11],物权必须有对抗第三人效力,而且物权的设立、移转、变更、废止必须公示,而不承认物权行为理论的观点则对此公开否定。这一点产生法理上明显的漏洞。如:当事人依契约形式设立抵押权时日本法规定仅仅以双方当事人的意思表示一致为足够,但是依此立法‘生效’的抵押权依法理根本就没有成立。因为抵押权的本质使命就是要排斥第三人而使权利人优先受偿,若其不能对抗第三人,它又怎么能生效?如此轻视物权公示制度的作用,很难说这是法律思维严密谨慎的结果。”[12]这说明意思主义的理论是不符合形式主义逻辑的。

  对交易安全与交易效率、内部性与外部性的两类财产流转中的紧张关系,意思主

义与形式主义采取了两种不同的解决方式,并且经过长时间的理论积淀,形成了各自的理论体系。仅仅因为两类理论在体系上的差异,用一方的逻辑来否定另一方的逻辑,并不能形成真正的交锋。意思主义与形式主义的差异是价值取舍的差异,不是好坏对错的差异。面对两个逻辑不同的理论体系,重要的是功能分析、实证分析,而不是逻辑分析。法律的逻辑形式理性对潘德克吞法学具有重要的价值。然而法律不仅要面对逻辑,还要面对社会生活。虽然有学者论述过:“一部理想的民法典,它应力图成为价值(自由、平等、正义、效率、安全等)、逻辑(概念、规范、原则、结构、体系等形式要求)和事实(本土化文化、法的实效等)的统一。”[13]但是,这只是理想状况。正如德国教授拉伦兹(KarlLarenz)所论:“没有一种体系可以演绎式的支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结。”[14]形式主义的体系存在意思主义的交错现象可以看作是这种开放性的体现。没有证据表明我国的物权制度必须保持原滋原味的形式主义。相反,通过价值、功能分析,我们可以发现这种交错现象存在的合理性。

  四、交错现象的合理性

  交错现象之所以产生,与形式主义立法的局限有关。意思主义在一定程度上弥补了形式主义的不足。这种互补就表现为交错现象。形式主义的局限可以从以下两个方面来分析。

  (一)价值取向上,形式主义过分强调交易安全,忽略了对于交易效率的要求。

  形式主义立法中的物权变动,当事人对于公示与否是没有选择权的。不完成公示,就不产生物权变动的效力。形式主义立法要求公示的目的就是保护交易安全。交易安全虽然在财产流转中极为重要,但是,并非在一切财产流转的场合都是首要价值。不分具体场合一概要求进行公示才承认物权变动的效力,体现了形式主义的僵化性。

  如前所论,公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。就是说,物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大,又要看达成公示,满足形式上的合法性的成本是否足够小。

  基于这一原理,首先,每一具体的交易风险情况不会相同,因此,当事人追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是会发生变化的,那么,一概要求公示的形式主义立法就是僵化的。因为它不能适应这种变化而采取不同的对策。如果一栋大楼进行抵押,采取形式主义可能是合适的;但是,如果一台电视机要进行抵押,也必须登记才有效,那么就会给想利用抵押权这种方式进行担保的当事人带来不便。其次,形式主义不承认当事人对于公示的选择权,说明它是不灵活的。当事人处于交易之中,最有可能根据交易客体、交易对象以及各种具体的交易情况弄清交易风险有多大,最有可能作出切合实际的选择。例如:流转性不强的土地承包经营权,侧重用益胜于侧重归属。当事人在农村特定的熟人社会的背景下,虽没有登记公示的风习,但是哪块土地由谁承包早已远近皆知。所以物权变动的交易风险可能并不重要。应由当事人选择是否登记。意思主义立法为选择交易安全的人提供公示作为对抗要件,完成公示就能达到安全的目的。同时又承认不公示的人也可以取得不具有对抗性的物权。可以节省交易成本。是一种尊重当事人选择权的灵活态度。而形式主义的立法者几乎剥夺了当事人的判断机会,因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情,那就是无论风险程度如何非公示不可,当事人别无选择。意思主义赋予公示以对抗力的方法是个别否定的方法。假设没有第三人的出现,那么登记与否并不当然给当事人带来影响。形式主义赋予公示以形成力,是一个普遍预防的方法,前提是假设每个物权变动中都会有交易安全问题,而不问是否真的会有第三人站出来主张权利。这实际上是为了可能并不存在的交易安全问题,预支出不许省略的预防成本。

  (二)过分强调公示,从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益。

  物权变动既涉及到第三人的交易安全利益,也涉及到物权变动当事人间的交换利益。这种物权变动中的交换利益指当事人之间作为特定交换主体因物权变动而获得的除对抗第三人以外的支配利益。形式主义立法为了第三人交易安全利益,而规定不公示不发生物权变动的效力。无形之间造成了两种利益的对立。应该说,即使没有进行公示,当事人之间的物权变动形成的交换利益也是有其独立价值的。不能因为没有公示就一概抹煞这种交换利益。例如:丙为乙的债务向债权人甲提供了未登记的房产抵押。在意思主义法中,虽然该抵押权不能对抗获得了登记的第三人,但是,该抵押权在当事人甲和丙之间还是有价值的。甲对乙得以主张抵押权的利益就体现了这种交换利益。这种利益不同于甲乙之间的合同之债或过错责任中的利益。形式主义则因没有公示而完全否定这种利益,[15]也难免过于整齐划一,不尽合理。意思主义以“不完全物权”理论来赋予这种利益以法权形态。当然,不完全的物权不能对抗第三人。但是也并非一定会有第三人站出来否定掉这个抵押权。抵押权与所有权都属支配权,但是功能的侧重点不同。抵押权并不强调归属性而强调担保的功能性,所以若对此采用意思主义亦可谓一种价值权衡。

  保护交换利益的法律制度在英美法中依靠衡平法来实现。在英美法国家,对于未交割的合同,财产转让书(如土地)还在卖方手里中,财产的所有权在法律上还是在卖方手里,但衡平法上的所有权归买方。衡平法的著名原则是“衡平(公平)乃应当所为为实际所为”(equityregardsasdonetnatwhichoughttobedone)。卖方的所有权相当于一种信托权。法院判定,土地出售后的权益属于动产。[16]这样,在赋予买受人交换利益以所有权效力保护方面,就没有形式主义立法上的困扰。

  形式主义要求物权变动与公示同步,否认无公示当事人间的交换利益的做法,是不能贯彻始终的。公示的形式与物权变动的紧密关联可能在一定场合被打破。例如,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十九条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”对于房屋租赁权等债权效力扩张的情形,即使不进行登记也不能否认承租人的承租权。承租权作为具有某种物权性的债权,也可以反应出交换利益。对于继承、强制执行、公用征收、法院判决等非法律行为引起的物权变动,即使未登记,也承认物权变动的效力。并将此种情况作为公示原则的例外。[17]梁慧星负责的中国物权法草案建议稿第4条第3款试图建立这样一种制度:物权的设定虽然无效,但该行为符合其他法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律后果。[18]但是,该规则在没有原因行为的物权契约上毫无作用。例如:在形式主义立法中,抵押权人如果没有登记公示,那么他将无法获得任何交换利益。因为设定抵押权的合同是物权合意,[19]不产生债法的负担效力。即使援用中国物权法草案建议稿第4条第3款的规定,也无法赋予未登记的抵押合同任何效力。已经成立的动产质权,如果质权人返还质物给出质人,质权消灭。[20]也不存在质押合同的效力认可问题。在意思主义立法上,前述情形中的抵押权、质权仍然有效,只是由权利人承担不能对抗第三人的不利。[21]这样权利人的交换利益仍可得到一定的保护。与意思主义相比较,形式主义的这种变通规定只能满足当事人间债权合同中的可得利益需要,不能满足物权变动中的交换利益需

要。这样就使得形式主义与意思主义在“满足当事人交易中的利益需要”这一功能上产生了差异。



  综上所述,由于形式主义与意思主义价值取向和功能的差异,为了弥补形式主义的刻板与僵化,对不同的立法主义进行平行继受,体现了一种利弊权衡的灵活政策。

  五、平行继受给我国物权立法带来的技术问题

  (一)平行继受两种立法主义,必须明确两者的适用范围,分清主次。

  我国是采取形式主义立法的国家,为了弥补形式主义的固有缺陷才产生了交错现象,所以,立法上仍然应当遵循形式主义的公示与公信原则。只有在特定场合需要藉以意思主义方法时,才作出例外的规定。这和日本的对抗力适用的物权变动范围无限制说不同。在日本,对抗力可适用的物权变动范围“基本可以无限制地演变出各种各样的形态”,[22]我国的立法必须为对抗力的适用范围作出明确的界定。否则不利于当事人对于物权变动公示效力的识别。必须在某一类标的物上或者在某一类物权上实现公示效力的统一性。以免造成混乱。

  (二)必须明确“对抗”的不同含义。“对抗”在不同的语境下有多种含义,不应混淆。

  例如:《中华人民共和国个人独资企业法》第十九条第四款规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。这里的对抗因为只涉及企业人员职权的限制,所以与物权变动无关。再如,《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定,“合伙企业进行清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产,但本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。”这里的对抗与公示的效力无关,所以只能理解为是一种抗辩权意义上的对抗,不是意思主义的对抗力问题。通过以上分析可见,意思主义的“对抗”一词只能在发生物权变动的场合,并且涉及公示的效力时才是对抗力的意思。

  (三)必须划清不能对抗的第三人的范围。

  我国法律中“不得对抗第三人”的规定,对第三人的范围没有作出明确的界定。似乎包括物权变动当事人之外的所有人。这样就会招致很多对意思主义的误解与批评。第三人范围无限制说,即使在奉行意思主义的日本,也早在明治41年(1909年)被大审院的判决所推翻了。[23]现在采取的通说是限制说。第三人仅包括对物权变动主张欠缺公示而有正当利益的人。那么,具体应当在第三人中排除哪些人呢?一般认为,当事人及其一般继承人、一般债权人;侵权行为者、不法占据者、伪造文件登记的实质上的无权利者、多次转让的前手等没有正当利害关系的人;背信的恶意第三人;因欺诈胁迫而阻挠登记申请的第三人和有为他人申请登记义务的第三人等都被排除于第三人之外。[24]对于这些第三人即使不进行登记公示,也可以对抗。这就使得未公示的“不完全的物权”有了一定的排他的效力。

  限制说并没有排除恶意第三人。日本的判例和主流学说均采用了“恶意者包含说”。[25]没有登记的物权变动不能对抗恶意的第三人。后来有学者提出“恶意者排除说”,将第三人的范围限定在善意无过失范围之内,第三人取得不动产物权是基于对登记的信任,而非基于登记的欠缺。这等于承认了意思主义之下登记的公信力,与对抗力的作用机制是对立的,无法被意思主义国家立法所采纳。

  我国物权立法中公示对抗力的条文表述,常有“不得对抗第三人”与“不得对抗善意第三人”两种表述方式。[26]虽然两种表述只有两字之差,但是其所要表达的立法意图、所折射的法律原理截然不同。首先,“不得对抗善意第三人”不是形式主义的规则。根据形式主义的原则,物权变动只有登记或交付才能生效。经过公示的物权变动可以对抗任何第三人。无需区分第三人善意还是恶意。相反,如果没有公示,那么受让人尚未取得物权,当然也就不存在对抗任何第三人的问题。形式主义立法中,第三人善意还是恶意只有在公示反应的物权状况与真实的物权状况不一致时,才有意义(例如善意取得)。在因欠缺登记使得物权变动不生效力时,公示仍然反应权利实像,所以即使第三人知道当事人间对某物存在债的关系(即所谓明知的恶意),也可以不予顾忌而通过物权变动优先取得物权。其次,“不得对抗善意第三人”也不是意思主义的固有规则。意思主义的公示对抗力,使得获得公示的人受到保护,未获得公示的人虽然承认其物权变动的效力,但是不能在“吃掉或被吃”的权利冲突中获得保护。所以对于登记中没有记载的物权变动交易时可以无视它的存在来决定自己的行动。意思主义的司法实务中,第三人虽然排除了“背信的恶意者”,但是,不排除“明知的恶意者”。因此,意思主义的对抗原则表述用语,是“不得对抗第三人”。

  “不得对抗善意第三人”的规则徒有意思主义的对抗原则其表,而无其实。可谓借旧瓶装新酒。物权变动的效力本来就不应因为第三者的主观善恶来评断。现在加进了“善意”二字,实际是引入了道德评价标准。使得原本属于法律技术层面的规则伦理化了。首先,这一规则改变了公示作为权利保护要件的性质。因为该规则没有回答如果恶意第三人获得了登记,是否应受保护的问题。如果恶意第三人获得了登记也不能对抗前一物权变动当事人,那么登记作为保护要件的效果就发生了变化。其次,该规则弱化了公示物权变动的必要性。强化了当事人选择公示方法的任意性。因为不公示的物权变动能够对抗的第三人范围越大,公示的必要性就越小。而且既然可以通过其他方法消灭第三人的善意,就没有必要非采取法定的登记交付等公示方法不可。这就会涉及采用登报广告、告示粘贴、个别通知、举行仪式等方式公示物权变动的效力问题。“不得对抗善意第三人”与公示的法定主义是有内在矛盾的。形式主义与意思主义都为当事人提供了法定的物权变动公示方法。形式主义是以对占有或登记这种法定形式的信赖推定善意存在的。意思主义的对抗力不区分第三人善意恶意,只判断背信与否。“不得对抗善意第三人”的规则则另辟蹊径,当事人不采取法定的公示方法同样可以证明第三人不是善意的。问题是,它却不能说明不采用法定公示方法,为什么能获得物权效力的保护。也就是说,没有公示的物权变动,如果能够证明第三人恶意也可受到保护的这种归属利益,既不是形式主义的杰作,也不是对抗原则的效果。完全是一个中间地带。形成对比的是,意思主义的对抗原则强调只有具备了法定公示要件才受对抗力保护。这就具有促进登记,维护公示方法的法定性的功能。再次,该规则一定程度上阻碍了财产流转领域的自由竞争。在自由竞争的市场经济社会,第三人即使是恶意,只要不超出社会生活上正当的自由竞争范围,就应受保护。[27]如果允许当事人举证善意或恶意来决定第三人受保护与否,就会破坏不同第三人间自由、公平竞争的关系。最后,法律技术层面的规则伦理化,使得适用该规则必须进行道德合理性的论证。正如内山教授所评论的:“在实际生活中,善意与恶意在许多场合是区分不清的。若以善意恶意的区分左右登记的效力将有害与交易安全。[28]而且,恶意一词,作为私法学上的一个术语,意思是”知道某事情“,它没有一点与伦理上的善恶有关的意思。[29]对恶意第三人的排除,只能缩小对动态交易安全的保护范围。如果对恶意做伦理上的分析,明知未公示的物权变动存在,而竞争公示完成的先后并非都是恶的。在重视财产归属抑制竞争的社会背景下,可能被认为”恶“。但是,在鼓励

流通鼓励竞争的市场经济背景下,就不是一种”恶“。

  通过以上分析,我们认为,“不得对抗善意第三人”的规则合理运用的场合,应该是:1、熟人社会为特点的非市场化的乡土社会。而且适合于公示观念不强的流转不频繁的非商业财产的物权变动。2、没有为当事人提供法定的保护要件的非物权变动的场合。[30]3、虽有物权变动,但产生对抗效力的原因并非因为完成公示与否的场合。[31]另外,还要有配套的制度,如恶意的举证和善意的推定以及善意的存在时间的规定。这样才能使制度完整化。

  参考文献: 

  [1]参见谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社,第68页。

  [2]该条规定:欠缺名义、欠缺合法取得形式,所有权不能转移。

  [3]刘得宽:《民法诸问题与新展望》中国政法大学出版社2002年版第527页

  [4]本文除有特殊提及,则以形式主义的共同性特征“以登记或交付为物权变动的必要条件”作为形式主义的一般理解。

  [5]参见王利明《物权法草案建议稿》第6条、第24条、第36条、第271条、第242条。

  [6]参见《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第26条、第126条、第133条、第134条、第182条、263条

  [7]纯粹的意思主义,是指仅因当事人的意思表示而发生物权变动,并且承认变动后的物权具有排他效力与对世效力的情形。日本法将公示作为对抗要件,不能认为是纯粹的意思主义。

  [8]镰田薰《二重让渡的法的构成》,载《民法的争点》Ⅰ,有斐阁,昭和60年第100页

  [9]加贺山茂:《日本物权法中的对抗问题》载《外国法译评》2000.2.

  [10]同前注。

  [11]显然指的是形式主义的法理。

  [12]孙宪忠:《论物权法》法律出版社2001年版,第645页。

  [13]刘楠:《变法模式下的中国民法典法典化-价值的、逻辑的与事实的考察》载《中外法学》2001、1。

  [14]KarlLarenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,第49页。

  [15]交换利益不等同于债权合同中的可得利益。交换利益可以包括债权行为中的可得利益。形式主义主张区分原则,所以,不生物权变动的效力,不消灭债权合同中的可得利益,但是物权变动中的交换利益被否定。意思主义不区分债权行为与物权行为,所以交换利益包含了物权变动中的交换利益和合同的可得利益。

  [16]李进之等著《美国财产法》法律出版社1999年版第18、154页。

  [17]民法上物权变动所采之公信原则,既在保护交易之安全,则物权变动系依法律行为而生者,故应有其适用,于非因法律行为而生之物权变动,亦应无免于适用之理。非因法律行为取得之不动产物权,民法所以规定可不待登记而取得者,主要理由乃在弥补登记成立要件主义之过于严苛。因在此项情形,若仍须贯彻登记后方能取得物权,不仅与社会实情不符,且将因而无法保护此等物权人。参见苏永钦:《民法物权争议问题研究》五南图书出版公司第6页。

  [18]《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》对该条文说明是:指物权的设定虽然欠缺某些条件,依法不能认定当事人的行为发生物权变动的效果,但当事人的设定物权的原因行为可能发生债权法的后果的情形。例如设定不动产物权,依物权公示原则应当登记,当事人却未能登记的情形,此时当然不能认为物权已经设立,但是不能因此而消灭当事人因其原因行为而产生的权利。参见《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版第104页。

  [19]参见孙宪忠:《论物权法》法律出版社2001年版,第152—153页。

  [20]盖一旦成立之质权,后因返还而消灭也。参见:台湾民法典897条;史尚宽:《物权法论》中国政法大学出版社。2000年版,第350页

  [21]参见:《日本民法典》第352条。有关理论参见近江幸治著《担保物权法》祝娅等译法律出版社2000年版第68—69页、78—79页。

  [22]铃木禄弥著:《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版第26页。

  [23]参见铃木禄弥著:《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版第2页

  [24]参见加贺山茂:《日本物权法中的对抗问题》载《外国法译评》2000.2.

  [25]参见山本进一等著:《改订物权法》青林双书昭和58年版,第68—69页。

  [26]规定“不得对抗善意第三人”的,例如:《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第26条,船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更,转让和消灭的登记;126条,土地承包经营权的登记;182条,邻地利用权取得登记;王利明负责的《物权法草案建议稿》第36条,动产物权转移时间约定等。

  规定“不得对抗第三人”的,例如:王利明负责的《物权法草案建议稿》第6条,船舶、飞行器、汽车的物权设立、转移、变更登记;第242条,土地使用权转让登记;《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第263条,动产抵押登记;《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国担保法》中的登记效力的规定等。

  [27]山本进一等《改订物权法》,第69页。

  [28]内山尚三:《民法》(上),法政大学出版局1977年版,第161页。

  [29]铃木禄弥著:《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版第35页

  [30]例如:《中华人民共和国个人独资企业法》第十九条第四款规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。

  [31]例如:《中华人民共和国合伙企业法》第二十条:合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。再如:《日本民法典》第94条第2款规定的串通虚伪表示的无效不得对抗善意第三人;第96条的因欺诈发生的撤销不得对抗善意第三人。

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