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《民法总则》确认和保障私权的特性分析

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民法总则论文第八篇:《民法总则》确认和保障私权的特性分析

  摘要:《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定, 基本确立了民法典的体系安排, 对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法, 应充分彰显人文关怀的时代精神, 强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》, 从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述, 示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。

  关键词:《民法总则》; 民法; 民事法律关系; 民事权利; 民事法律行为;

  Confirmation and protection of civil rights in the General Principles of Civil Law

  LIANG Hui-xing

  Chinese Academy of Social Sciences

  Abstract:The General Principles of Civil Law governs the entire civil law and normally is applicable to the basic rules of civil and commercial laws. The making of the General Principles of Civil Law establishes the civil law system, which has much significance to coordinating the general rules and specific rules of civil law. The General Principles of Civil Law should be accepted as the basic law of comprehensively confirming and protecting personal rights, mirroring the epochal spirit of reflecting humanistic care and strengthening the protection of personal dignity. This paper expounds the General Principles of Civil Law from the following four aspects, that is, civil law, civil legal relations, civil rights and civil legal acts, and proves its features of comprehensiveness, timeliness and openness in the the confirmation and protection of civil rights.

  我们讲《民法总则》, 但并非严格按照《民法总则》来讲, 也不是严格按照民法总论的理论来讲。民法有两个体系, 首先是理论体系, 其次是立法体系, 法律叫作条文体系、规则体系。我们的教科书, 是理论体系。通过分析《民法总则》, 将两个体系打通来讲, 相对松散一些。主要讲四个关键词, 第一个民法, 第二个民事法律关系, 第三个民事权利, 第四个民事法律行为。

  一、民法

  第一个关键词, 民法。《民法总则》第二条规定, 民法的调整对象是人身关系和财产关系, 用一个圆圈表示现代社会生活, 中间一分为二, 下面的部分就是我们说的人身关系和财产关系, 人身关系和财产关系从它本来的意义上来讲, 下面这部分叫作民事生活, 分为经济生活和家庭生活。每一个人都生活在家庭当中, 当母亲十月怀胎, 一朝分娩, 我们每一个人自降生之时就处在家庭生活当中。家庭生活中有很多关系, 每一个人要生存, 要维持生命, 要用物质产品来维持自己的生活, 处在一个经济生活当中, 衣食住行就构成经济生活。社会圆圈的另一半我们把它叫作政治生活, 在马克思的组织当中用了一个词“政治国家”, 我们回到《民法总则》第二条, 民法调整人身关系和财产关系。人身关系就是家庭生活, 家庭生活中的关系, 父母子女关系、兄弟姐妹关系、夫妻关系等近亲属关系。这些关系在法律上叫什么呢?《民法总则》第二条把它叫做人身关系。人身关系就是我们处于家庭当中的这些关系。人身关系这个用语和别的国家的法律上的用语有区别, 别的国家的民法教科书上叫身份关系, 人身关系就等于身份关系。德国、日本的教科书叫身份关系。财产关系就是经济生活中的关系。我们对房屋的占用、使用、收益、处分。购房签订的商品房买卖合同, 旅游合同, 经济生活中的各种关系就是财产关系。第二条在告诉我们民法的调整范围的同时也告诉我们什么是民法, 就是调整经济生活和家庭生活的法律, 就是调整人身关系和财产关系的法律。这样的法律和我们社会的另外一半有什么区别呢?在我们的民法领域把这样的法叫作私法, 另一半政治生活中的法律叫作公法, 公法私法就这样划分。公法就是规定政治生活中的问题。包括国家架构, 各种政治经济制度、财政、税收、服兵役等与民事生活相对的法律规则。以税法来说, 交税不交税, 交多少, 谁说了算呢?国家说了算。这点非常有意义, 就是在公法领域, 在政治生活领域的基本原则叫国家意志决定 (先定) , 就是国家说了算的意思, 上税就是一个典型。还有办企业, 要进行工商登记, 要取得各种许可, 企业要交税, 受处罚由国家说了算。在行政处罚时并不征求企业或个体工商户的意见这就是国家意志先定, 至于国家意志难道没有错, 就算有错也是先交了罚款再说, 有问题可以走申诉的渠道, 行政复议后若处罚真的有错再返还罚款。

  那在民法领域呢, 民法领域也叫私法领域, 它的基本原理, 在我们的教科书上叫作“私法自治”, 就是指私法领域的一切事情, 由当事人自己说了算, 例如我们要买房, 买不买, 现在买还是以后买, 买哪个小区, 买哪一套是自己说了算。私法自治又叫意思自治, 即按自己的意志参加民事活动。国家是否干预呢?发生纠纷, 协商解决, 达不成一致就会产生纠纷案件, 不能通过协商解决就只能以到法院起诉方式求助于国家, 此时国家以法院通过裁判权的行使方式介入当事人的民事关系, 为的是帮助当事人解决纠纷。这说明私法自治并不是绝对排斥国家公权, 这种介入是第二次的。民事生活的基本原理和政治生活的基本原理是截然不同的, 那意思自治、私法自治这样的原理为什么能够形成?取决于经济生活本身。一个国家的经济生活取决于经济体制。比如说计划经济下的经济生活完全是按照计划来管理, 不需要订立合同, 也没有意思自治, 苏联教科书提到, 在社会主义条件下的合同不是真正的合同, 是披着合同外衣的计划。改革开放前所谓的合同与我们现在的合同也是完全不同的。

  我们说民法调整经济生活, 这个经济生活是怎么样的经济生活呢?是市场经济条件下的经济生活。改革开放以前我们只知道资本主义的市场经济, 现在我们是社会主义市场经济。两者有差别, 差别在生产资料的占用的质上的区别, 但是在市场经济这一点上是没有区别的。资本家做生意和社会主义的普通人是一样的, 都是卖价还价。民法的基本原理是意思自治, 它是市场经济条件下的意思自治。《民法总则》第五条规定了意思自治, 又叫私法自治, 它在不同的领域中有不同的名称, 在合同法上叫合同自由, 在物权法上叫所有权自由, 过去的教科书上用过“所有权绝对”这样的术语, 就是所有权绝对自由的意思, 比如说房子是我的, 我怎么住, 怎么装修是任何人干涉不了的。“风能进, 雨能进, 国王不能进”说的就是人民对自有不动产的所有权。警察如果要进, 只有作为朋友和持搜查证两种情况。在改革开放初期, 西北出现过有一对夫妻在房间里看录像, 警察突然冲进去抓捕了丈夫的事件。当时网络不像现在发达, 那是20世纪90年代初, 《物权法》正在起草, 白岩松请我去参加《今日说法》时还谈到, 《物权法》到底是保护富人还是保护穷人, 还讲到这个例子, 按照《物权法》警察强行闯进他人的房屋并把在观看录像的丈夫抓起来是违法的, 后来这个案子也是被纠正了。意思自治原则在家庭生活中叫结婚自由、离婚自由, 在继承法上叫遗嘱自由。

  《民法总则》第一条, 制定民法的目的是为了保护民事主体的权利, 调整经济生活, 维护社会经济秩序, 按照中国特色社会主义的要求, 根据宪法, 制定本法。中国特色社会主义就是社会主义市场经济, 它首先就要求意思自治, 还要求平等, 第四条规定的就是平等原则。马克思说:市场是一系列的交换关系构成的。交换关系指只有独立的个人相互之间能够进行的才叫交换。朋友之间的赠予不叫交换, 家庭内部的兄弟姐妹之间、父母之间你给我东西、我给你东西不叫交换。平等是市场交易的要求, 没有平等就谈不到市场交易, 谈不到市场交换, 当然也谈不到意思自治, 意思自治的前提是平等。《民法总则》第六条, 公平原则, 指当事人之间的利益关系要大体平衡。合同关系中讲的对待给付, 商品与价钱大致相当这就叫公平。公平原则也是市场经济的要求, 在计划经济体制下是谈不到公平的。马克思经济学理论中讲到:价格总是围绕价值上下波动。这是价值规律, 公平原则与价值规律不是等同的, 但它们之间有关系, 这是市场经济要求的。

  《民法总则》第七条, 诚实信用原则, 条文做了秉持诚实、恪守承诺的解释。诚实就是如实的, 不能有虚假。信用特别重要, 早起的民法, 比如罗马法上的交易、合同都是即时性的, 直到罗马的市场经济发展到某个阶段, 双方当事人订立合同, 合同一签订, 就算数。合同的内容将来去履行, 叫作诺成合同。在早起市场经济没有达到一定程度时的合同是实践合同, 说了不算, 要交付金钱或者货物才算数。这就是我们今天在商场中的交易、在农贸市场中的交易。市场经济条件下社会经济生活中最基本的道德准则叫作诚实信用原则。

  《民法总则》第八条, 民事主体参加民事活动不得违背公序良俗。什么是公序良俗呢?公序是公共秩序, 良俗是善良风俗。良俗是家庭生活中的道德。公序就不仅限于经济生活中的秩序, 它包括整个社会的秩序。那公序良俗与诚实信用的区别何在?诚实信用是市场经济条件下经济生活的道德准则, 公序良俗则是社会生活中的规则。如果当事人, 将案件提到法院, 前面说的商品房买卖等市场交易中的关系, 应用诚实信用原则来衡量。当事人应恪守承诺, 违反此原则就无效。若一个案件与市场交易关系无关, 那我们就不能用诚实信用原则来要求它, 而以公序良俗原则来要求它。这是这两个基本原则之间的界限。

  还有我们新增加的第九条, 节约资源保护环境放入我国新创的原则。其他国家都没有规定, 而为我国特有。为什么要规定这条原则呢, 因为我国30多年改革开放, 经济有了大的发展, 人民物质生活水平极大提高, 但却产生了环境污染的社会现象。当然, 这条原则如何执行, 则是另一个问题。

  我们讲到民法是调整人身关系, 财产关系的法律。刚才讲到它们有这些区别, 补充一下, 公平刚才说到是市场交易中的原则, 和价值规律大致有联系。那么在我们的家庭生活中谈得上公平原则吗?部分教科书上说, 公平原则只是调整财产关系, 与家庭无关, 这样的说法未免绝对。在市场经济条件下, 家庭也受公平原则影响。夫妻、子女之间谈不到公平关系, 但是一旦涉及离婚的财产分配、继承人之间份额的决定, 就涉及公平关系。所以, 公平虽然直接反映市场经济关系, 但对家庭生活也有影响。

  因为民法是调整市场经济下的关系, 因此产生了以上原理和原则。在《民法总则》之外, 还有民事单行法, 那么在民法在法律上怎么认识其内容呢, 民法的规定如何看待它。我在我们教科书的第一章就提到了, 民法是私法、民法是实体法, 还讲到了大陆法系和英美法系的民法。大陆法系民法是成文法, 英美法系由于历史原因是判例法。这就导致了不同地域法学院学生接受的知识不同。在英美判例法背景下, 其学生不需要记忆如此多的合同法、财产法、侵权法, 而重点在于学习如何分析案件, 如何从历史案件中分析本案适用的规则, 重点是学习分析判例的方法。在我国, 法学院学生首先需要掌握、理解、记忆一整套的民法具体条文、具体规则以及相关理论, 才谈得上下一步运用理论进行实践, 应用法律。

  最后, 在我们的教科书上讲到, 民法具有裁判规则兼行为规则两种性质。行为规则, 如刚才说的“节约资源保护环境”, 需要每个人的践行;又如, 合同有诺必守, 是经济社会中每个人需要遵循的原则;它们用于指导每个人的行为, 所以叫作行为规则。但同时, 又是裁判规则, 如当事人意思自治关系, 第一次是当事人自己决定;但当事人之间的纠纷通过自主协商无法解决时, 提交到法院, 此时由国家公权力的第二次介入来裁判案件;此时, 法院根据民法判断案件是非, 裁决当事人纠纷, 在此意义上, 民法是裁判规则。那么其他法律, 可能是裁判规则, 但并不是行为规则, 比如刑法, 只是裁决案件事实的法律依据, 并不是指导当事人行为的行为规则;这就是刑法和民法明显的区别。

  民法条文如此繁多, 是否都是裁判规则?答案是否定的。比如《民法总则》第十条, “裁判案件的民事关系, 有法律的适用法律, 无法律的适用习惯”, 这个条文, 我们比喻为“法源”。是法官进行案件裁判时, 从何处去找裁判根据。如“意思自治”“公平”等原则都不是裁判规则, 但仅有“诚实信用”原则可以作为裁判规则进行直接判决认定。第一百三十二条, 还规定了“禁止权力滥用”原则, 也可以作为裁判规则。总之, 只有几种基本原则可以作为裁判规则。而民法中更多别的规定, 不能作为裁判规则, 典型如“定义”, 如第五十七条关于法人的定义、第七十六条关于盈利法人的定义等等。但在民法中具体的规定有很多, 即是裁判规范, 如规定某行为有效、无效;当事人有权利、无权利等等。以上内容, 都是围绕第二条“什么是民法”来讲。

  真正要给“民法”下一个定义很难, 仅仅说它是关于人身和财产关系的法律, 并不代表我们了解了民法的本质。还需要从公司法划分、意思自治原则、诚信原则、民法关系归原于市场经济发展等内容全面理解, 以期更好地理解民法。《民法总则》第一条中的“中国特色社会主义基本要求”相关内容, 其也涉及家庭和社会。那么, 经济生活和家庭生活那个更重要呢, 应该是经济生活, 经济生活会影响家庭生活, 家庭生活反过来反映社会生活, 比如国家的限购政策, 导致的夫妻假离婚就是一个影响关系的体现。

  二、民事法律关系

  接下来分析“民事法律关系”。《民法总则》第二条中的“民法调整人身关系和财产关系”, 那么民法是如何“调整”的呢?这种“调整”体现在通过法律规定一些基本原则和具体规则, 规定当事人的权利与义务、当事人之间的关系等, 以要求当事人遵循、执行。法律所规定的内容, 即是下面我们所讲的“民事法律关系”, 这个内容在教科书中, 往往是在第二章的内容。一本教科书上某学者写道:“法书千卷, 法典千条, 一言以蔽之, 法律关系而已。”当今中外国家, 任何一国的民法法律条文都是上千条, 数目极多。在这些复杂的法律条文之下, 我们从何下手理解民法呢?即法律规定都是民事法律关系。民法调整人身、财产关系, 也是通过调整将其变为民事法律关系———为当事人设立权利和义务, 然后要求当事人按照既定的法律关系履行权利, 遵守义务。民事法律关系是我们学习民法的切入点, 是提纲挈领的部分, 也即是民法调整人身关系和财产关系的“结果”。那么, 什么又叫“民事法律关系”中的“关系”呢?部分学者界定为“人群社会中产生的联系”, 也即人与人之间的联系, 如朋友关系、师生关系、恋爱关系等等, 但并非所有关系都是法律关系。在教科书上说:民事法律关系是法律关系的一种。“民事法律关系”是社会关系中最重要的, 由民事法律加以规定的关系, 而非社会中所有的关系。那么其他公法规定的关系, 比如诉讼关系、税收关系、交通管理关系等, 都不属于民事法律进行规定。第二条条文中的人身、财产关系, 包括了合同、物权、婚姻、继承、父母子女关系等等内容, 而我们将其总称为民事法律关系。

  下面先说民事法律关系的要素, 民事法律关系首先涉及其主体。我们本法叫民事主体, 民事法律关系主体, 也叫民事权利主体, 称谓不同, 但其实是一回事, 例如, 合同关系的买受人出卖, 租赁关系的出租人和承租人, 夫妻关系的丈夫和妻子, 父母子女关系的父母子女。本法第二章自然人, 第三章法人, 第四章非法人组织, 讲的就是主体。

  本法十三条规定, 自然人的权利能力始于从出生终于死亡。第十四条规定, 自然人的民事权利平等。此处主要涉及权利能力、行为能力、责任能力。民事主体应当有民事权利能力, 就是充当民事法律主体的资格, 民事权利能力就是资格。每个自然人都有民事权利能力。

  奴隶社会的罗马法社会, 奴隶虽然是人, 但是没有权利能力, 所以不能作为民事权利的主体;近代现代社会中, 凡是自然人都有民事权利能力, 都有作为民事权利主体的资格, 都可以取得权利承担义务, 就叫权利能力, 是一种资格。

  行为能力, 即是民事主体通过自己的行为去设立变更消灭民事法律关系, 通过自觉行为去取得权利承担义务的资格。本法第一百四十三条规定, 民事法律行为的有效条件, 第一, 主体有相应的民事行为能力。即是说一个自然人要通过自己的行为去订立合同, 取得权利承担义务, 需要达到一定的程度, 一定的条件, 至少需要一定的认识能力, 能认识到自己行为的后果。这就牵涉到另外一个能力, 法律上的意思能力, 或者认识能力, 这个能力不是一种资格, 而是真实的自然人智力发展到一定程度。认识能力是自己行为在法律上的后果, 因此, 一个人认识不到合同的履行, 他就不应有权去签订合同。因此, 行为能力资格, 要因人而异。不同人的意思能力有差异, 人的意思能力达到某种程度, 就赋予他这种资格。但现实情况中, 不可能做到完全的因人而异, 所以不得已之下, 按照一般情况, 将行为能力与年龄挂钩。

  第二章, 关于行为能力分为完人、限人、无人。在本法十七条规定, 18岁完全民事行为能力人有完全行为能力。本法十八条规定, 满16岁以上以自己的劳动收入作为主要生活来源, 可以视为完全民事行为能力人。本法十九条, 8岁以上, 18岁以下, 为限制民事行为能力人, 还可以作为一部分, 其可以为与自己年龄相适应的民事法律行为。本法第二十条规定, 不满8岁为无民事行为能力人。《民法总则》在制定的时候, 本规定的是6或7岁, 后来上调到8岁。第一百四十三条, 有相应的民事行为能力订立的合同即为有效。若无行为能力, 不能自己签订合同, 不能自己为民事法律行为, 需要监护人代理。限制行为能力人, 除与自己年自年龄相适应的法律行为以外, 其他的重要的需监护人代理。第二十三条, 无人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

  责任能力, 也是一种承担民事责任的资格, 在我国法律无明确规定, 通常在民法理论上, 将责任能力与行为能力挂钩, 如果有行为能力就有责任能力。所以, 有些人即使达到18岁, 但智力不足;有的成年人达到一定年龄后, 智力衰退;在我国过去的《民法通则》上, 规定了精神病, 但其没有意思能力。《民法通则》第二十一条, 智力障碍人在行为能力上, 作为一种辅助, 将其归类, 把他们纳入无人、限人的范畴。在现在法律当中, 在早期的民法中, 民事主体只有两类, 自然人和法人。本法第二章没有对自然人下定义, 自然人很难下定义, 自然人是有血肉之躯的人, 即动物学中的有思维有理智的高级动物。但法律上自然人概念不同于此, 是把男女、出生等各种因素抽象掉。

  法人规定在第三章, 定义为依法具有民事权利、行为能力, 可以独立拥有权利, 承担义务的社会组织。现在民法在自然人和法人之间增加了第三类主体, 即本法第四章, 非法人组织。第一百零二条, 没有法人资格的组织, 可以享受权利承担义务。权利能力等于主体资格, 大于法人的差异仅在与其没有法律资格, 比如合伙企业、律所、会计事务所, 个体全属于非法人主体。第六十条, 法人与非法人的区别, 法人的独立地位与股东有限责任是一个事情的两面, 手掌是法人的独立责任, 手背是股东的优先责任。有限责任公司的实质是股东承担有限责任, 股份有限公司把它的股份划分成为很多, 购买股份的股东承担有限责任。

  第一个要素, 在民事法律关系中的主体, 是权利之所属。在民事法律关系中, 任何合同的双方都是主体, 如买方和卖方、租赁方和承租方都是主体。首先是股份有限公司, 符合证交所规定的上市公司条件才能申请上市。其他的并不由股票形式进行计算资本金, 是有限责任公司, 其股东之间持股也有份额之区别, 但股东的份额不同于股票。所以要区分, 第六十条“法人的独立地位、独立责任”, 即股东的有限责任, 只是一个事物的两个方面。第一百零二条, “非法人组织”, 没有法人资格但也可以享受法人权利承担法人义务;第一百零四条, 即是非法人不独立承担责任, 而是由其成员、发起人、参加者承担;合伙企业合伙人承担无限责任, 股份有限公司以出资人投入股本为限;体现了有限责任和无限责任的相对性。以上是法人和非法人之间的区别和联系。因此, 非法人组织最后一章最后一条规定“可以参照适用第三章法人第一节的规定”, 比如破产、财产清算都可以参照法人的规定进行适用。以上是主体。

  第二个要素, 民法上的客体, 不同于生活意义中的主客体。民事法律关系的客体, 是权利之所依附的介质, 如所有权的客体依附于房屋。在合同中, 其客体是相对人交货、付款的行为。第一百一十四条关于物权, 第一百一十五条关于物;在第一百一十四条第二款中“物权是权利人占有、支配特定的物, 并排他的权利”, 此处的物就是客体。在第一百二十三条的知识产权内容中, 所列举的内容也是客体;知识产权是依附于作品、专利权是依附于技术、商标权是依附于特定商标上, 也即客体是权利之所附的体现。在第一百一十八条第二款中, 从债权的定义上看, 其客体是债务人之行为, 只及于出卖人行为, 而不直接及于关系中的物。

  第三个要素, 民事法律关系的权利和义务, 两者共生共存。

  第四个要素, 民事法律关系的发生、变更和消灭, 也即变动。究民事法律关系变动之原因, 在于法律事实, 其又分类为自然事实、行为。自然事实指与人类主观意识无关的客观情况, 进一步分为状态和事件, 状态是一种时间段也即一种客观事实的延续;事件是一个时间点;在法律上都会导致民事法律关系的变动。

  第五个要素, 法律事实当中最重要的引起民事关系变动的是行为, 此处的行为具有特殊含义, 指人有主观意识的活动;那么, 梦游、被强迫而为的行为、未成年人的行为等无意识的行为应该被归为事件而不是行为;而法人签订活动是意思表示, 当然归属于行为。民事法律行为定义在第一百三十三条, 即以意思表示为要素, 民事权利义务的变动为目的的行为。在教科书上还有一种准民事法律行为, 首先其不是法律行为, 但其类似于法律行为, 在民法上最常见的准法律行为包括解除通知、事实通知等。此处通知又分为意思通知、事实通知。根据合同法九十六条的规定, 解除权人发出一个解除合同通知, 此通知到达对方之时, 合同解除———叫作意思通知。而比如质量异议通知、不可抗力通知则为事实通知。还有一种准法律行为叫作准民事法律行为, 此行为在性质上是合法的;另一个性质是不法或者违法行为, 其在民法上叫作侵权行为, 如第一百二十条, 侵犯他人合法权益, 因此应当承担侵权责任。民法上的违法行为主要是侵权行为, 但不仅于此。一个行为, 分为合法、不合法以及事实行为, 比如盖一座房子的行为, 事实行为完成之时, 房屋所有权发生, 盖房屋的材料的所有权随即消灭。总之有主观意思的行为叫行为, 无主观意思的行为叫事件。

  整个法律体系也如民事法律关系五要素的规定, 包括了主体、客体、权利义务、关系的变动以及变动的背后的原因。民事法律行为是导致民事法律关系变动的最主要原因。而民事法律行为每个主体不可能事事亲为, 从而产生了委托代理行为。第七章的代理行为是一种辅助行为, 代理行为的后果直接归属于民事法律主体, 它附属于民事法律行为。第八章的民事责任, 由于当事人不履行应为的行为, 则产生责任, 如违约责任、侵权责任等等。第九章诉讼时效, 部分权利受到时间限制, 如起诉时效;部分权利不受时间限制, 如所有权, 只要客体不消灭, 所有权就不消灭。如果权利人长期不行使其权利, 法律将限制其所拥有的权利。

  三、民事权利

  我们特别强调民事法律关系的重要性, 作为法律人, 将来无论你是做法官还是律师, 你处理的多是民事法律问题, 你无论是民法总论、物权法, 还是说保险法、公司法、证券法票据法都是法律关系, 都是从法律关系这个要素去分析它, 去掌握它, 这样的话就能无往而不胜。这就是法律关系的重要性, 我们来对法律关系的几个要素做一个简单的指导, 在民法总论上一定要讲到主体、客体内容、变动以及变动的原因, 前面讲了这两个问题, 下面第三个问题, 第三个问题是权利, 第四个是行为。权利义务关系, 私权是民法上讲的权利, 私权力公权力的区别是根据公法产生的权力就是公权, 根据司法产生的权力就是私权利。关键对民事权利要掌握, 它的各种分类, 在分类之前, 我们要先掌握民事权利的本质, 私权利是近现代法律一个最基本的概念, 关于权利的本质, 我们的教科书上一定讲过了三种学说, 权力的本质第一个叫意思说, 第二个叫利益说, 第三种叫法力说, 在民法总论上讲的是这三种学说。什么叫意思说呢?把权利称为“按自己的意思支配的范围”这样的学说称为意思说。什么叫利益说呢?权利就是受法律保护的一种利益, 一种合法的利益。第三种学说, 法力说只指一种法律上的力量, 它也不是简单的说是一种法律上的力量, 是把力量和利益两者合在一起, 法力说实际上是两个要素, 和日常生活中机械的动力啊、打架的力啊这些物理上的力是不一样的, 法律上的力是一种抽象的, 法律所赋予的力量;这种力量在特殊的时候表现出来, 警察局、监狱、法院这一类的国家公权力机构所体现的一种力量一种国家的暴力, 是由法律给予保障最终由公权力保证实施的, 是区别于物理上力量的。由这个力量来保护利益的学说就叫法力说。法力说是现在关于民事法律权力的本质的通说, 大多数教科书都这样认为。对于中国、德国、法国、日本都采取法力说为通说, 因为其兼有第二种学说的利益说在里面。这种利益由国家公权力来保护实施的利益怎么体现出来?在《民法总则》第一百零四条关于物权的定义中说, 物权是支配特定的物并排他的权利, 物权当然是利益, 其力则表现在支配力排他力上。私人的汽车摆在那个地方, 未得所有人的同意, 其他人不得动它, 对于所有权人支配所有物和排除他人的干预就是力量的实施;就如房主可以禁止任何人进入其所有的房屋, 警察进入要么手持搜查证, 代表国家强制力时, 要么是受房主邀请进入, 否则不得入内。《民法总则》第一百一十八条第二款讲债权时, 债的发生原因合同、侵权行为、不当得利、无因管理, 债的发生原因和债的定义合在一个条文中, 后面写债权人请求债务人为或者不为一定的行为的权利, 这里法律上的力就是请求力, 那么我们朋友之间啊, 或者是师生之间啊, 我们都会说, “请你怎么样啊”“请你帮帮忙啊”这样的话, 在朋友之间的请求其实上是没有体现强制力的;但债权不一样, 债权作为权利的一种力量, 就是请求出卖人交房、请求买受人付款、请求出卖人交货、请求买受人支付货款, 如果你不交房或者是不付款, 会怎么样呢?那就是要负违约责任了, 这就是想其中的强制。开发商交房期到了没有交房, 这个买房人向他提出请求, 他仍不交房, 这个时候就可以到法院起诉, 要求法院依据《合同法》第一百一十条的规定, 强制开发商交房。《合同法》第一百一十条是个非常重要的条款, 要求继续履行, 第一百一十条叫作强制实际履行, 谁来强制呢?法院来强制, 通过法律来强制执行, 这就是强制力的体现。千万不要混同于日常生活中的朋友, 师生之间得请求。债权的请求力是一种力量, 请求权它的力量就是请求力, 这个力量是由国家公权力来保障的, 如果你不按请求来交付款, 那么权利人可以向法院起诉, 法院来判决强制执行, 强制债务人交货或强制付款, 其中就有很多措施如冻结账户啊、划拨货款, 所以权利叫它是法律上的力是有道理的, 所以现在大家都认为这是通说。

  任何民事权利都是利益都是法律上的力, 经济的利益、民事的利益都基于法律上的利益, 由法律上的力来保护它。法律上保护的利益和法律上的力两个要素体现权利的本质这就是法力说。刚才举了些例子, 说明法力是实实在在的是存在的, 民事生活当中法律上的力, 就是民事法律判决, 这个判决有损害赔偿、支付损害赔偿金、支付违约金、强制交货、强制支付违约货款等;法律上的力不限于民事, 刑事中也有体现, 把犯罪嫌疑人抓起来拘留起来审判犯罪强制服刑剥夺自由等等。因为在民事权利上体现的力的不同, 我们在分类上也就不同。

  还有以利益的性质来划分权利, 是财产利益呢还是非财产利益。如果法律上的利益是财产利益我们称之为财产权, 非财产利益我们称为非财产权。这是我们立法机关在立法的时候首先采用的一种方法。我们来看《民法总则》的第五章民事权利中的人格权, 它列举姓名、肖像、名誉、荣誉、健康权等。这种人格权的利益是自然人自身的人格利益, 人格利益就是其中所列举的名誉、健康等不能计算财产价值的利益称为非财产权, 所以可以说人格权是一种类似于物权的支配权, 只不过物权支配身外之物, 人格权支配自身的力。在支配这一点上两者相似, 区别在于支配的客体, 物权支配的是有体物, 人格权支配的是自身。非财产权还有身份权。但比如我们在收了快递后, 快递员收了含有我们信息的单子之后他转手将我们的信息出卖给他人也产生了经济利益, 但个人隐私属于非财产性权利之中, 所以说财产权和非财产权并没有严格区分。《民法总则》第一百一十四条一百一十五条, 物的定义这里讲的是动产不动产, 我们教科书上说有形财产有体物, 有体指的是看得见摸得着可以支配, 权利人可以直接通过身体把握的如手表戴在手腕上、衣服穿在身上、手机装在自己身上;但一座房子一辆汽车不能通过身体把握, 则用代替的办法也就是车钥匙, 房门钥匙, 所以说我们说的交房交车交的都是钥匙。《民法总则》第一百一十八条是“债权”, 第一百一十九条是“合同”, “合同”是当事人双方自己给自己制定的法律, 私法自治、意思自治最典型的就是合同, 打起官司来法院也是按照当事人双方所制定的合同来裁判。《民法总则》第一百二十条侵权行为发生侵权责任, 第一百二十一、第一百二十二条不当得利、无因管理, 第一百二十三条知识产权, 知识产权和物权的区别在什么地方, 知识产权同样是支配, 差别在权利的客体, 知识产权是知识产品特定物, 如专利, 商标等, 其当然是财产权, 第一百二十九条继承权, 继承权当然是财产权, 在古代继承权是身份的继承 (如嫡长子继承) , 但是现在是子女对财产的平等继承, 我们应该了解继承权是基于身份关系基础上的继承, 且继承权在权利分类上划分为期待权, 与物权、债权、知识产权等享有这个权利就享有这个利益的现实权利不同。第一百二十五条讲股权, 股权并不是单独的财产权, 其是兼有财产权性质也兼有非财产权性质的一种特殊权利。第一百二十六条则是将无法囊括的权利列入, 是一种兜底性的条文。

  将权利分为财产性和非财产性权利这是一种分类, 而另外一种重要分类是基于法律上之力的性质来分类。在基于法律之力的分类我们首先可以分为支配权, 第二类请求权, 第三类变动权。支配权我们理解如物权、知识产权、人格权等。请求权有如债权;物权与请求权关系如物权受到侵害时, 侵权责任产生就会有请求权产生等。《民法总则》第一百二十条侵权行为是发生债的原因, 所以说侵权责任本身是一种债权, 是法定之债;约定之债则是合同法中的相关规定。请求权和诉权是不一样的, 请求权是请求义务人为或者不为某种行为;诉权是直接请求法院保护的权利, 它的对方是国家机关。有诉权不一定有请求权。变动权分为三种第一种叫形成权如撤销权, 在民事法律关系中提出重大误解、欺诈胁迫、显失公平这样的法律行为, 当事人受损害的一方应当有撤销权;还有如《合同法》第九十三条第二款约定减数权94条法定减数权, 这两种权利就是典型的变动权, 是以权利人单方的意思来改变双方之间的法律关系。所以说形成权是以权利人一方的意思变动自己和相对人之间的法律关系。第二种是抗辩权, 在《合同法》第六十六条同时履行抗辩权, 就是要求买卖双方都能同时交货付款, 僵持时由法院组织交付。第六十八条第六十九条不安抗辩权, 就是在一方当是人发现对方无法履行义务时可以提出拒绝履行自己义务。在《担保法》上关于保证合同当中保证人如果属于一般保证保证人有先诉抗辩权, 就是一般保证的保证人承担的是补充责任债权人不能先要求保证人承担责任或者将保证人与债务人列为共同被告。《民法总则》第一百九十三条诉讼时效届满抗辩权。抗辩权是用来对抗对方的请求权的权利, 抗辩权有终结的抗辩和延期的抗辩 (推迟履行) , 抗辩权是一种防御的权利。抗辩权与法庭辩论中的抗辩和事实的抗辩是不同的。在民法理论中有一种叫请求权与抗辩的思维方法, 在现实案件办理中有很多使用, 就是按请求权的法律根据的请求权基础 (请求权基础是指当法条竞合时要与对方的抗辩相结合) 来选出对己方最有利的法条来最为自己的请求权基础。过去的思考方法叫作法律关系的分析方法 (历史时间的分析方法) 。其实两种分析方法在一定程度上在使用中会相互汲取。

  可能权其中主要的就是代理权和代位权, 其与形成权的差别在于, 是指权利人单方的行为改变他人与他人之间的法律关系, 代位权在《合同法》第七十三条规定代位权人代替自己的债务人的身份, 向法院起诉让自己的债务人的债务人来履行责任。可以看出可能权变动的是他人与他人之间的法律关系。

  四、民事法律行为

  关于民事法律行为的定义, 《民法总则》与《民法通则》不同, 《民法总则》定义与大陆法系国家(地区)相同。《民法总则》第一百三十三条关于民事法律行为的定义, 意思表示为要素, 私权发生消失变更为目的的行为。意思表示在《民法总则》第一百三十七至一百四十三条, 意思表示把一个主体, 自然人内心的意思表示出来, 有两个部分一是内心的意思, 二是表示行为, 内心意思指当事人内心的效果意思 (要产生法律上效果的意思) 。不能将其完全等同, 《民法总则》第一百三十三条中的关于民事法律行为的定义:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”教科书上一般说以意思表示为要素, 私权的发生、变更、消灭为目的。那么民事权利就是私权了, 民事法律关系就是民事权利义务关系, 所以以民事权利和民事义务的发生为目的, 意思表示为要素, 这就叫民事法律行为。因此, 民事法律行为和我国台湾法律行为的概念是完全等同的, 前面保留了民事两个字, 只是为了表明其存在的法律领域是民法领域。我国台湾的法律行为概念, 单是民法上才有, 民法之外没有法律行为的概念。德国和日本的民法典也是一样, 也是存在在民法上, 跟我国的民事法律行为概念没有区别。第一百三十三条定义中的“意思表示”为要素, 什么叫作意思表示?意思表示就是我们说明方式最抽象的一个概念, 是最抽象难懂的概念之一, 意思表示归类在《民法总则》第六章民事法律关系的第二节, 第一百三十七至第一百四十二条, 什么是意思表示应该由民法教科书去讲, 立法上一般很难对其下定义。什么是意思表示?从文字上说, 就是把一个自然人、法人自己内心的意思表示出来, 自己内心的想法不表达出来, 别人难以理解, 所以需要做出表示。简单化地概括意思表示:意思表示就是要有两个要素, 意思表示本身是法律行为的要素, 意思表示的构成包括两个部分, 一个部分是内心的意思, 另一个部分是表示行为, 内心的意思没有表示就不知道, 表示行为是用来表示内心的意思, 意思就是前面讲到的意思自治等。人的意思多种多样, 内心意思有特别的限定, 是当事人内心的效果意思, 效果意思就是要买东西想的法律上的力, 它的目的是要产生法律上的契约效果的意思, 效果的意思是效果意思自治, 是法律上的效果意思。购买商品就是要发生法律上的效果, 而不是其他的目的, 法律行为发生某种效果。法律效果在内心也需要通过表示出来, 表示行为要通过客观化才能被看见, 相对人才能够知道, 因此, 意思表示就是两个部分来构成:内心的效果意思和表示行为。表示行为表示出来之后, 表示出来的意思, 除相对人以外, 我们看到和了解的是表示出来的意思, 通过表示行为使人们知道意思, 那么表示出来的意思和内心的意思是不是完全一致呢?这就是我们后面说的法律所要解决的部分。

  意思表示分成两个部分, 内心的意思加表示行为, 内心的意思不是指一般的, 是指要发生法律上的效果的意思。表示行为使意思客观化, 使相对人可以知道。通过表示行为就能知道一个人的内心意思, 这也可能出现表示出来的意思和内心的意思不完全地一致, 以上就是意思表示的全部内容。

  《民法通则》第一百三十七条, 涉及有相对人的意思表示, 如在买卖中有相对人的意思表示, 相对人的意思表示什么时候生效呢?第一百三十七条中规定有相对人的意思表示, 第一款中说如果是采取“对话方式”, 这个意思表示到“相对人知道其内容时生效”。用手机打电话, 就是对话, 对话就是面对面地有语言的表示, 如果是用电话发短信时就属于非对话的方式, 第一百三十七条规定“非对话方式”包括发短信、发邮件、微信等文字的方式, 是“到达相对人时生效”, 信函到达对方生效, 短信到手机是生效, 如果是电脑等设备时以进入指定的计算机终端时生效。要是当事人另有约定, 应当再签订确认书等。第一百三十七条主要是关于有相对人的意思表示的生效时间的认定。

  第一百三十八条讲没有相对人的意思表示, 没有相对人的意思表示就是单方的法律行为, 在“表示完成时生效”。

  第一百三十九条采取报上登公告等的公告方式, 在“公告发布时生效”。都是讲的意思表示的生效, 意思表示加表示行为, 如意思表示无效时, 就不能发生相应的法律效果, 关于生效的规定是第一百三十七、一百三十八、一百三十九条。

  第一百四十条意思表示采取的形式, 可以采取明示和默示。什么叫作明示呢?意思表示采取语言文字就是明示。什么叫默示呢?就是非语言文字的方式, 挥手、点头、ok手势等就是默示。默示不等于沉默, 默示一定存在表示, 如点头和摇头等, 默示是采取非语言文字方式的一种表示;沉默是没有表示, 没有对话、语言文字, 也没有肢体动作, 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时的情况下可以作为意思表示, 属于特殊情况, 第一百四十条规定的是意思表示的形式, 可以采取明示 (语言文字方式) 和默示 (非语言文字方式) , 沉默只有在特殊情况下才可以。

  第一百四十一条讲的是意思表示的撤回, 反悔时怎么办?内心的意思表示出去了, 意思表示做出之后如果要反悔就要撤回。撤回和之前讲过的撤销不一样, 撤销是把一个法律关系使其故意销毁, 撤回是还没产生法律效果, 把自己的内心意思收回来, 要加以区别。有时立法上和着作中会把这两个概念混淆, 有时认为是撤销的行为只是撤回, 它的对象不是法律关系, 而是产生法律关系的意思表示。撤销是撤销已经形成的、已经成立的法律关系。第一百四十一条关于撤回, 撤回的意思表示在相对人之前或之先达到相对人, 因为意思表示很重要, 一旦对方做出承诺的话, 马上就可以产生法律效果。例如以信函方式做出意思表示, 要撤回时就可以发电报先于信函到达相对人, 相对人在收到撤回的电报时, 即撤回, 后面的信函的意思表示也就撤回, 至少也是同时到达。

  第一百四十二条是意思表示的解释, 意思表示是根据内心的意思表示出来, 做出的表示意思要理解并订立合同, 合同是很复杂的, 就要使用文字, 词不达意和用词不标准的、多于啰唆的文字要如何进行理解?需要对意思表示进行解释, 这就叫作解释方法。民法解释学主要是解释法律条文但是包括对当事人的意思表示解释, 对法律的解释和对合同的解释。《合同法》第一百一十五条对合同进行解释, 合同是什么, 解释当事人的意思, 所以对合同的解释、对法律的解释也就是对意思表示的解释, 它们是一样的。对法律的解释和对意思表示的解释大同小异, 当然存在差别, 基本的方法是相同的。第一百四十二条第一款:“有相对人的意思表示的解释”首先应该根据文字、使用的词语, 然后是相关的条款, 然后是“行为的性质和目的”, 然后是习惯和诚信原则。简单来说, 按照当事人意思表示的词语、文字来进行解释叫作文义解释;按照相关条款和规定叫作体系解释。文义解释方法、体系解释方法、目的解释方法、诚信解释方法等所有方法, 文义解释是在不知道当事人的文字表达的意思时, 体系解释是指特定的用语和其他的文字和条款结合起来才能知道当事人的真实意思, 目的解释就是要符合它的目的, 特别是在一个词语含有两种含义时选择符合目的行为的那种含义;根据行业、地区当事人之间的习惯知道用语的意思;诚信解释, 一个用语有两种解释的结果, 那么只有符合诚信原则的那个结果才是正确的。第二款讲的是没有相对人的意思表示解释, 没有相对人的意思表示解释也是以上的几种解释方法。“无相对人的意思表示的解释, 不能完全拘泥于所使用的语句, 而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则, 确定行为人的真实意思。”第六章讲了意思表示的最重要的部分, 在法律实务上, 经常出现表示行为表示出来的意思和内心的意思是否一致成为法律上的重大问题。民法总论教科书在讲意思表示的时候, 在意思表示的瑕疵部分讲得比较多, 意思表示的瑕疵, 就是意思表示, 表示出来的意思和内心的意思不一致, 可以分为当事人知道不一致的, 例如一套价值300万元的房子, 开发商本来不想出卖想留作自用, 但对方特别喜欢, 于是开发商说房子价值600万元, 后对方欣然接受, 这样的当事人明知意思表示不一致的叫作真意保留。另一种表示意思和内心真实的意思不一致的, 不自知的情况叫作错误, 错误的概念共同存在大陆法系国家和英美法系国家, 在法律上叫作重大误解。意思表示的地方, 我们称之为表意人, 他在表述的时候发生了错误, 把买卖当成租赁或者涉及的金额数字笔误, 在法律上的法律概念就是重大误解。为什么国外叫作错误, 国内叫作重大误解呢?因为意思表示是表意一方表示出来让对方知道, 刚才的第一百三十七条中如果采取对话方式的话, 自对方知道之时就生效, 如果采取非对话方式, 到达对方时生效。信函写错了, 到达对方之后已经生效了, 对方的理解会影响意思表示的效力。国外的立法死扣意思表示到达对方时生效, 意思表示的生效不以对方的理解为条件, 所以认为是表意人自己的错误。我国的立法没有拘泥于这样的逻辑, 我们规定的意思表示在到达对方时生效, 如果对方理解错误时, 我们说的错误包括意思表示的错误和对方当事人理解的错误, 合在一起叫作重大误解。我国关于重大误解的解释是:关于行为的性质、标的物、规格、型号, 关于对方当事人的认识错误都叫作重大误解。意思表示还有一种情况就是意思表示不自由, 意思表示不自由就是被迫。欺诈胁迫, 隐瞒真实情况诱使对方上当叫作欺诈, 胁迫是指以危害对方的人身、财产相威胁、要挟。以欺诈、胁迫的方式来实施法律行为, 当然损害对方的利益, 法律不允许这样的意思表示生效, 法律上设置了救济的办法。

  《民法总则》第一百四十三条规定的是民事法律行为的有效条件, 有效条件有三个:“ (一) 行为人具有相应的民事行为能力; (二) 意思表示真实; (三) 不违反法律、行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗。”我国的法律把意思表示不一致和意思表示不自由统统合到了一起叫作意思表示不真实。第一百四十三条是一个概括性的条文, 第一百四十四条至第一百五十条就是具体的规定。

  第一百四十四条无行为能力人的行为无效;第一百四十五条限制民事行为能力人除了部分有效之外必须有代理;第一百四十六条虚伪表示, 明知不一致的有两种情况:一种是真意保留, 另一种是虚伪表示。真意保留在现实当中较少发生, 在法律上没有规定, 在出现的时候按照法理来解决。法律上加以规定的是虚伪表示, 第一百四十六条说的虚伪表示是双方串通商量好了之后做出一个假的意思来掩盖真的意思, 例如购买商品房为了规避上税而把买卖写成赠与, 或者使用较少的交易金额文件上税。虚伪表示就是假的, 在生活中更加常见法律加以规定。双方用假的法律行为来掩盖真的法律行为, 第一百四十六条规定虚伪表示无效, 其中符合法律规定有效, 假的部分无效, 买卖符合《合同法》的规定就认为其有效, 虚伪表示是明知的不一致。

  第一百四十七条重大误解的法律行为可以撤销。

  第一百四十八条欺诈;第一百四十九条第三方欺诈, 被拍出天价的徐悲鸿的作品其实是学生的作品的案件中, 欺诈的对方是第三方, 一些专家做出的意见使得艺术品的买家相信。

  第一百五十条是关于胁迫。欺诈和胁迫在教科书上叫作意思表示不真实, 意思表示不一致和意思表示不自由叫作意思表示有瑕疵, 意思表示有瑕疵的法律行为如何看待?在法律上给受损害和遭受不利的一方以撤销权, 可以通过撤销权来撤销这个法律行为。

  第一百四十六条至第一百五十条都是关于可撤销行为的规定, 第一百五十五条规定了撤销的效果, 撤销的效果等同于无效。

  第一百五十一条规定了显失公平, 显失公平跟意思表示没有太大的关系, 显失公平这个条文在《合同法》上是由两个制度来表示的, 一个叫乘人之危, 一个是显失公平。显失公平在《合同法》第五十二条的第二项, 这个词是来自德国民法第一百三十八条第二款, 德国民法上叫暴力行为, 一方利用了对方的急需、没有经验等等, 然后实施的法律行为显失公平, 我国民法上把它分成两个制度, 乘人之危无效, 显失公平可以撤销。在《合同法》上, 也是分为乘人之危和显失公平, 现在合在一起了, 乘人之危则合同失效, 乘人之危的认定比较难。显失公平如给付不对等等, 所以在现实生活中主张显失公平容易得到法律支持, 主张乘人之危很难得到法院支持, 故现在合在第一百五十一条中。第一百四十六条至第一百五十一条都是可撤销合同, 可撤销合同的基本原理都是意思表示有瑕疵, 第一百五十一条的显失公平是一方有经验而另一方没有经验处于危困状态, 也与意思表示有关系, 所以第一百四十六条至第一百五十一条都叫作可撤销法律行为。可撤销的法律行为在《民法总则》上的规定除了有当事人请求撤销之外, 还有当事人要求变更, 《合同法》的规定也是如此, 现在要变更删掉可撤销法律行为就是撤销, 总结实务经验之后把变更删掉了。意思表示出了问题就是意思表示不一致和意思表示不真实、不自由。什么叫作意思表示不自由呢?法律上一般要求返还, 就是给损害一方撤销权。法律行为的规定在第三节, 这节的规定较为严密, 第一百四十三条规定三个民事法律行为有效的条件, 然后从第一百四十四条开始规定不符合条件的就撤销, 第一百五十五条规定无效的效果和可撤销的效果, 都是始基于法律行为生效之时无效, 第一百五十六条规定了部分无效的情形, 部分法律行为无效一定是因为法律内容当中的内容违法。第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条的规定都是关于内容无效。第一百四十四条规定无效是无行为能力人实施的行为无效, 第一百四十六条是双方虚伪表示, 虚假的当然不能生效, 第一百五十三条规定违法和违反公序良俗, 第一百五十三条在实施中有争论, “违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效, 但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。有人认为后一句就是把前一句反过来说, 但实际上并不存在逻辑的问题, 这是因为民法关于无效和可撤销已经在其他条文中讲到了, 可撤销是意思表示的问题, 法律行为无效就取决于国家对法律行为的判断, 在意思自治中有限制, 法律行为无效着重于维护国家的利益和社会公共利益, 国家利益和社会公共利益包括经济秩序和第三人利益僵持, 不允许法律行为生效, 这也是现代民法对于意思自治都有限制。现在的意思自治讲的是合同自由, 在18至19世纪中期, 西方强调的不一样, 19世纪初期的时候, 当时的合同法上规定的意思自治和合同自由被认为是绝对的, 只谈自由而不对其进行限制, 我们经济学上曾经说过叫作自由放任主义, 现在, 无论是大陆法系的民法也好英美法系的民法也好, 都已经抛弃了自由放任主义, 自由都是有限制的, 这个限制就是决不允许通过滥用自由损害国家利益、社会公共利益和他人利益。法律行为无效制, 这个无效跟对应的法律行为可能是目的无效, 也可以作为内容无效。法律行为目的违法, 当然是法律行为全体无效, 如果是内容违法, 或者内容违法是部分内容违法的情况下, 除了违法的部分, 其他部分还可能有效, 这就是第一百五十六条规定的结果。第一百五十三条第二款说到了但书, 这样的规定是指命令性规定, 其余第一百五十三条第一款的前面的半段叫作禁止性规定, 如果按教科书对法律的规定, 首先分为任意性规定和强制性规定, 强制性规定又进一步分为命令性规定和禁止性规定, 什么叫作任意性规定呢?《合同法》上的规定大部分是任意性规定, 供当事人参考, 任意性规定就是指导当事人, 当事人可以做出相反的决定, 当事人也可以违反任意性规定, 约定有效, 任意性规定是允许当事人违反的。强制性规定又再分为命令性的规定和禁止性的规定, 命令性规定就是命令当事人一方, 禁止性规定是禁止某项行为发生效力。禁止性规定指的是:一是规定了行为, 二是规定无效, 符合这两个规定就是禁止性规定。本法第一百四十四条无行为能力人的行为无效, 第一百四十六条虚假的民事法律行为无效, 第一百五十四条恶意串通、损害他人利益的行为无效, 《合同法》第五十二条违法合同无效, 《合同法》第四十条, 剥夺对方的权利免除的义务和免除自己的责任的民事合同无效, 直接规定行为无效, 条文当中明确表示出来。如果另外一种情况条文中没有使用“无效”这个词, 而用了“禁止”、“不得”, 这样的条文就叫作禁止性条文。这种条文的表示方式, 只要用了“禁止”、“不得”就是禁止性规定, 即便规定行为无效也当然是禁止性条文, 只是前一种把实际效果表示明确出来了, 这种条文没有明确把实际效果表示出来, 而是使用法律上的两个措辞表示出来。

  本法第一百一十一条, 个人信息的这条规定有两句话, “个人信息受法律保护”, 这是一个原则, 后面一句“任何组织和个人需要获取他人个人信息的, 应当依法取得并确保信息安全”, 是指有必要收集他人的个人信息的单位增加了两个任务:分别是依法取得的义务和保障信息安全的义务, “不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息, 不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。属于禁止性规定。

  本法第一百六十八条关于代理, “不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”, 这种法律行为在民法上是禁止自己代理和禁止相关代理, 代理双方禁止订立合同, 法律对此设立禁止性规定, 使用了“不得”这一措辞。民法法律上较少使用禁止性的措辞, 在《合同法》第二百七十二条第三款, 也有两个“禁止”, 禁止多个合同, 禁止分包不具体分包的合同, 禁止再分包……在法律当中用了“不得”和“禁止”, 这样的条文就叫作禁止性条文, 决不允许发生当事人所希望的法律效果。这就是法律强制性规定和禁止性规定的判断标准, 如果不具备这样的条件就叫作命令性规定, 命令性规定是规定主体一方增加资质条件或者是行政许可, 特殊的资质条件和特殊的行政许可, 命令性规定就是规定该当主体, 在通常的权利能力之外, 加上执行的资质条件或者是行政许可。那有没有规定行为的呢?有规定行为的加上特别的程序, 为某一类行为增加了必须履行某种特殊程序, 如招标投标, 在《招标投标法》第三条中, 建设工程是国家投资的关系到社会的工程, 这个工程使用了国外的国际组织、外汇、贷款、制度等, 合同的签订必须通过招标投标的方式;政府采购必须采取招标投标的方式, 这些行为并不说行为本身, 而是这种行为合同的订立, 附加上程序的特殊程序要素, 这就叫作命令性规定, 命令性规定一是规定行为, 一个是规定为无效或者是禁止。

  以上就是法律行为的部分, 法律行为规定的意义是在于无论将来从事律师、法官、法务, 直接自己就是主体法律行为, 打官司就是法律行为上的纠纷。法律行为这部分是按照法律规定无效、规定可撤销, 就是之前讲的撤销权。关于无效的效果, 就是实施的法律行为自始无效, 教科书上说, 法律行为无效是绝对无效, 永远无效和全部无效, 即使相对人是个法律概念依然无效, 无效行为类似于孕妇生下死胎, 即使医生妙手回春也依然救不活。无效法律行为, 无效不需要向谁主张, 当然是有效的, 但是有些当事人在诉讼当中去主张, 请求法院确认无效, 民事法律行为部分在民法上很重要。

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