如何在执行中确认被执行人的履行能力

　　在法院的实际执行工作中，执行难是各级法院所面临的1个共同问题，要确定1个案件存不存在执行难，是以履行能力作为衡量标准的。被执行人有履行能力而不能执行或难予执行，就是执行难。被执行人无履行能力而没有履行，这种情形不是执行难，而是执行风险。如何准确界定被执行人有无履行能力以及履行能力的程度，关乎当事人切身利益，是解决执行难的前提。但当前我国法律规范中没有对履行能力具体规定，实践操作时对履行能力的认定标准不统1，不规范，带有随意性，影响了执行公正和执行效率。因此，笔者认为有必要对此进行规范。

　　1、对不同执行标的案件履行能力的认定方法

　　执行标的分为物和行为：

　　1、执行标的为物的认定。物作为执行标的，包括金钱给付、特定物返还。金钱给付的，以被执行人所有财产、财产权利以及能产生物质利益的利益为执行对象（对抗执行财产除外），与应给付的金钱数额衡量，确定有无履行能力及履行能力程度。特定物返还。原物存在的，有履行能力，原物在执行时部分毁损或不存在的，经当事人协商达成赔偿协议并履行，确认为已履行。当事人就赔偿达不成协议或达成协议未履行的，视为不能强制履行情形，不再按原生效法律文书执行。告知当事人另行诉讼确认金钱给付后执行。

　　2、执行标的为行为的认定。行为作为执行标的的，包括积极行为、消极行为。

　　积极行为的，1般而言，不可替代的行为不能裁判强制履行，因此，1般均有履行能力。但有两种情形应注意：1是不可替代的行为，如要被执行人表演、演唱、讲课、绘画、书写等，裁判文书判决强制执行的`，视为不能履行，可告知申请人另行起诉确认为金钱给付后执行。2是可替代行为，可替代行为为执行标的，有履行能力，被执行人虽没有能力支付费用的，也视为有履行能力，对其不履行行为可追究法律责任。

　　2、对不同主体作为被执行人的履行能力认定

　　1、被执行人按不同性质可分为法人、自然人。

　　法人为被执行人的，包括经营性法人、社会团体法人、机关法人、事业法人。对经营性法人，原则上不存在无履行能力，但所执行债务，未达到破产还债或不需采取破产还债程序的视其财产状况，灵活掌握。对其他法人，不能破产还债，根据查明的财产状况确认有无履行能力及其履行能力的程度。

　　2、自然人为被执行人的，包括个体工商户、农村承包经营户。以查明的个人财产及家庭财产状况，除去对抗执行的财产后确认。

　　3、对不同类型的案件履行能力认定

　　案件类型1般包括侵权之债案件、合同之债案件、不当得利案件、无因管理案件。行政非诉执行案件及仲裁机关申请执行案件，具有强制执行公证债权文书案件，可按不同性质归入上述案件类型。

　　以普通债权案件为标准，侵权之债案件1般具有惩罚性质，执行风险主要由侵权人承担，在认定履行能力时，可适当降低照顾被执行人利益。其他普通债务案件，大部分为合同之债，在交易之初，权利人应当对其交易风险有较充分的认识，在交易风险进入执行程序转化为执行风险时，主要由权利人自己承担。在确认被执行人履行能力时，可适当放宽照顾被执行人生产、生活标准。

　　4、履行能力的利益衡量方法

　　利益衡量，主要指对多个利益并存和发生冲突时，对各种利益，根据人的不同需要，从不同角度确认利益轻、重、先、后、缓、急的1种考量。在执行程序中，申请人的合法利益是通过被执行人的履行实现的。实现利益是目的，履行是手段，有无履行能力则是实现利益的前提。因此，对利益的衡量，应当全面比照申请人和被执行人双方利益，在确认合法利益在先的前提下，还应当看到利益的相对性，反映在实现利益的手段上就是履行能力的相对性。

　　双方是法人的，比较2者的生产经营情况，总的1个原则是要考虑到被执行人在未适用破产还债情况之下执行后让被执行人还具有能继续生产经营的基本条件。法人的财产主要分为固定资产、流动资产、基金，在执行中首要考虑的是先执行流动资产，不足时执行基金，在执行基金时要分清基金的类别，注意相关规定，对于已经拨给工会的活动基金所有权归工会，不得再用于偿还法人债务。在执行流动资产和相关基金后仍不足的，考虑执行法人的固定资产。执行法人固定资产时，主要考虑先执行非关键性生产设备，让法人不因执行固定资产后陷于生产困境，如果法人的财产明显不足以支付债务的，可以考虑由申请人或债务人申请按破产还债程序处理。