二、义绝

　　1.义绝制度的内容.义绝是一项强制离婚制度.义绝作为一项强制离婚制度,在汉代即已形成,但是经历了从"礼"到"律"的过程,何时入律,无法考证,可以确定的是,首次完备是在《唐律疏议》之中.义绝这种强制离婚制度,实际上是官府的权力对当事人婚姻的干涉,只要夫妻之间发生了可以"义绝"的法定事由,则不考虑夫妻双方的意愿,由官府判定强制离婚.法定事由是指夫或妻的一方,出现了杀伤对方及直系尊亲或者旁系尊亲,或夫妻双方一定范围内的亲属之间出现了相互殴打、通奸、杀人行为的,即认为夫妻恩义已绝,判定"义绝".《唐律·户婚》规定"诸犯义绝者,离之,违者徒一年".规定倘若出现上述情况,夫妇必须离异,违者处徒刑一年.《大明律》规定了妻子可以向丈夫提出离婚的条件.

　　唐宋律中并无此项规定,该项内容至元律中开始出现,即丈夫出现了接受他人钱财,纵容、逼迫妻子为娼的情况,则法律判定女子离婚.由此可见,《大明律》支持为人妻者在遭到丈夫胁迫与人通奸或遭遇殴打折伤时,有权主动诉诸法律,以摆脱丈夫施加的身心折磨.上述规定使妻的人身安全与人格尊严受到法律保护,较之唐宋,是一大进步.

　　2.制度的实质.义绝制度更是维护婚姻的目的之一是"合二姓之好",中国的婚姻在两个家族之间发生奸等行为时,婚姻自然不能再续."义"的核心在于,强调家庭伦理秩序对于婚姻关系存续的基础性作用,将夫妻之间的婚姻关系置于整个家族的全体之中去考量.因此,发生了"义绝"中所列的事项,当事人并未自动解除婚姻的,官府就要决定强制解除婚姻,甚至对当事人给予处罚.这是基于维护社会伦理的价值追求,由官府对当事人的婚姻进行的直接干涉."强制离婚"制度为古代中国所独有,这种公权力对私权的僭越是被统治者和被统治者完全接受和认可的.在中国古代,维持封建伦理秩序是最高的价值追求,同时也是离婚的法定标准,是否可以维持封建伦理决定着婚姻是否存续,为此,几乎不考虑当事人意愿,夫妻必须离异,这充分体现了婚姻的宗法家族性.

　　三、和离

　　1.和离:看上去很美.在隋之以前,和离这种现象,事实上有"习惯"存在,法律上并无"成法"规定,并且在各个朝代称呼不同.直至唐代,和离制度被正式纳入法律,方才完成了从"习惯法"到"成文法"的实质转型.在封建时代,受礼制束缚的"和离"制度,其中不仅体现着《周易》中的"非讼"思想,并且深受儒家传统的婚姻家庭观念影响,直接反映在唐律律文之中[2]1.《唐律·户婚》规定",诸犯义绝者离之,违者,徒一年.若夫妻不相安谐而和离者,不坐",在《唐律疏议》中解释道"若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐".

　　即,唐律中允许夫妻双方自愿离婚,由此离婚,法律不做追究.敦煌出土文献中发现"和离"的文书《放妻书》":凡为夫妇之因,前世三生结缘,始配今生之夫妇.若结缘不合,比是冤家,故来相对.既以二心不同,难归一意,快会及诸亲,各还本道.愿娘子相离之后,重梳婵鬓,美扫娥眉,巧逞窈窕之姿,选聘高宫之主,一别两宽,各生欢喜.

　　于时年月日,谨立手书."《太平广记·纪闻》中记载":唐殿中侍御史李逢年自左迁后,稍进汉州雒县令……逢年妻,中垂郑防之女也,情志不合,去之."上述事例中,夫妻离婚的原因是"情志不合",即是唐律中规定的"和离".清律也规定了双方"协离"者可解除婚姻关系.

　　《大明律》亦对和离做了规定":若犯义绝应离不离者,亦杖八十.若夫妻不相和谐而两愿离者,不坐."在以对女性充分关注的视角下研究中国古代婚姻制度的时候,见到温情脉脉的《放妻书》,让我们在"吃人的礼教"缝隙间体味到了难得的和谐.夫妻双方可以平等离婚,并且丈夫还会对妻子的再嫁送上祝福.

　　2.学术争议.学界一般认为"和离"是夫妻双方完全自主自由的"协议离婚"的形式,其实质上相当于当今的两愿离婚.这一认识是不够科学的.在家族主义或宗法的伦常的影响下,古代中国不可能存在夫妻个人完全自主协商、自由合意的两愿离婚制度[3]53.显然,中国古代的"和离",较之今日的自主自由离婚,是不可同日而语的.

　　3.和离制度的实质.和离的现实性.《唐律疏议·户婚》"义绝离之"条规定":即妻妾擅去者,徒二年;因而改嫁者,加二等."《疏议》解释说":妇人从夫,无自专之道.……若有心乖唱和,意在分离,背夫擅行,有怀他志,妻妾合徒二年.……室家之敬,亦为难久,帷薄之内,能无忿争,相嗔蹔(暂)去,不同此罪."在唐代,法律明确规定,妻妾若要离去,必须经丈夫同意,并不能主动要求将婚姻解除,更不能未经同意,擅自背夫逃走或者与他人结婚.尽管《唐律疏义》在和离制度上的突破和创新值得我们尊敬和学习,但是,唐代的婚姻法律制度总体而言未能避免儒家宗族礼教纲常的制约."唐代妻妾只能在丈夫同意下离去,虽言和离,形同男子之单意离婚."[4]298归根结底,和离制度的存在总算给了当事人一点自主的空间.