在维护知识产权的问题上,中国知识产权理论界在20世纪90年代之前,由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论,所以未遇到太多的.困难。90年代初,被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理,在知识产权领域独树一帜。例如,论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制,因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士,试图引入传统民法原理,探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。 他们认为:专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中,大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如,工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品,绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失,而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现:按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”,《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段,大都尚未给权利人造成“实际损失”,从而不能被认定为“侵权”。
有民法学家解释,《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任,即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任,这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比,新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性,并将其抽象与上升为民法的一般原理。
第一,几乎国内一切“侵权法”专著,均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提,而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二,如果把侵害活动强制性地制止,又不首先认定它是违法或侵权活动,那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据,属违法行为。而且,有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中,把对无过错的行为的制止,称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”,既然是“物权责任”或“物上请求权”,它们指向的只能是对“物权”的侵害,如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”,那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错,原因是其中无过错而可禁止的,是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的,才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中,都使用的是同一个“侵权”概念,决无“侵害”概念。
第三,切勿忘记知识产权侵权中,有时一并涉及侵害精神权利与经济权利,例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下,“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺,还欠一个“人身请求权”。
实际上,所谓“侵权”,除侵犯他人人身权之外,只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”,它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9 月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定,最终删去,原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”,如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求,那么这时,这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”!
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下,从特殊角度看,合同权可以被当成财产权。例如,你的电话被他人盗打,你与电信局签订服务合同,向电信局付钱,电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走,你一分钱电话没打,电信局给你算了5000元的电话费,你可能以侵害财产权告他。 事实上,中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如,出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日,一部分法官及绝大多数学者,均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上,而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待,因此结论显然对作者不公平, 也就不足为怪。 德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为:丢失作者手稿的情况,如果作品系尚未出版,出版社除了违约之外,还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外,还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。 此外,在物权责任中,也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过,中国《物权法》20xx年专家稿第60条也有重述。所以,讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的,至少不完全。