进一步讲,在理论上,为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或称“侵害”)则无需以过错为要件,因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”,未尝不可。但在任何情况下,尤其是在实际生活中,也要坚持这种“非此即彼”的划分。
第一,有时(如上所述)连划分者自己都分不清,况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且,笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如,德国民法典第989条所规定的情况,是明明白白地放在物上请求权之中的, 又是明明白白地要求以过失为前提的。再如,“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况,也必然以过失为前提。
第二,停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任,在有些情况下还是可以互替,它们之间并无截然分明的界线。例如:在下禁止令违反公平原则或公共利益原则时,在下禁令已无实际意义时,国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事,却并不罕见。在论及债权与物权的关系时,现有的不少论述颇值得商榷。例如:在讲民法一般原理时,“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时,“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调,可能是个难题。说“物”是财产问题不大;说财产的“流转”(即“债”)也是财产,就有些费解了。过程本身怎么变成了财产,至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且,既然债也是财产,那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢?
而且,第一句中所说的“债”,包括“作为”、“不作为”及“给付”,这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴,也有些费解。实际上,把债权(obligation)不加分析地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔,古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”,至少首先忽略了合同法中规范的“代理合同”,这是规范的是什么样的“财产流转”?其次,还忽略了侵权法(即“债法”的一部分)中无须经济赔偿的那部分人身侵害。
原则适用 在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时,又让人想到“诚实信用”原则,依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度,保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术,又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则,“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下,它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面,早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近),是个很好的说明。
就普通法而言,禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况,同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况,而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的,是另一个法则,称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件,即:对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船,对方若将货物运抵港口,要约人就将承担装船的责任;如果后来要约人表明“我没有船,不负责装船”,否认原来的陈述,法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送,要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”,而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻了原有陈述)。这里适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitable estoppel,意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出:只要形势或环境发生了一定实质性变化,原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。这里,“诚实信用”原则就显得不太相干,而“公平”原则倒是更适用。