三、电子信息技术协议得到专利的许可造成垄断

　　专利的许可分为自由许可和强制性许可，其中自由许可又可以分为独占性许可和非独占性许可。那么对于专利许可和电子信息技术协议的许可是不是一回事，将会在这个小节进行讨论。首先要明白是即使得到了专利权人的许可，并不代表专利的`使用就能进入共有领域的范围，但是如果一项专利得到了强制许可，这种强制许可如果是因为违反专利制度的基本原则的话，其就能得以在公有领域内传播，相反，如果这种许可只是针对特定的人的话，那么这样的许可就只能在许可人和被许可人之间以许可协议的方式出现。一般像网关协议或者路由协议方面的就是通过相互之间的许可使用，这不同专利许可。这种协议更像一种行业建立起来的标准，为了更好地促进信息的交流而产生的一种标准，但是如果这种标准被某些私人的公司掌握，并把它申请为专利的形式，那样造成的结果将会是一个行业内的垄断。和以往不同的是，随着专利法的出现，专利的排他性使用给专利权人带来了丰厚的利润，从而更多的是利用已有的专利许可他人来进行实施而从中获取利益。如果是一个专一的技术专利的时候，是否要给以他人许可完全可以由专利许可人来决定，但是当这种标准涉及到行业的标准，或是为了某一个共同的目的而产生的行业联盟时，这种标准就显得尤为重要，它会妨碍技术的进步以及创新，为了摆脱这种困境，一般都会是对其进行强制许可从而实现专利同标准分离，使其进入公共领域内为大家所共用，但同时摆在面前的另一个难题就是当有些电子信息技术协议还没有成为一个行业的标准，但是其使用的领域已经造成了垄断的时候该如何处理？比如思科的电子信息技术协议，如果认为其为思科专有，那么将会排除其他的电信商，如华为（以后也许还会有更很多）对这些领域的参与，并且由于其电子信息技术协议的使用将会使得他人难以介入，因此寻求许可这个时候就会出现，华为将会寻求思科对其电子信息技术协议的许可来进入这一块领域，但同时又会出现两种情况，一是思科出于利益的考量将不会允许这样的许可；二是在得不到许可的情况下，华为将会利用其电子信息技术协议生产自己的产品，比如路由器等等。这样就会引起侵权而被起诉。那么接下来的一个问题就是这样的情况能算得上是违反专利权吗，这符合专利权的基本精神吗？

　　四、电子信息技术协议的衍生创新受到限制

　　衍生创新是指不能在不使用现有的创新。根据目前的专利法律制度，如果衍生工具创新的第一个发明专利持有人不同意申请专利。然而，专利的衍生创新需要第一个发明专利持有人的同意，而这又往往制约着其创新。现在，TRIPS协议设想了一种特殊的机制，根据非自愿许可原则而授予创新者对于衍生产品的发明，从而带来了一个“重要的技术进步具有巨大经济意义。”这些体现TRIPS协议第五节的第30条和第31条，许多专利制度一直遵循此种规则作为其例外原则。TRIPS中，在专利法规定下的第二发明人被授予强制许可的条件是因为衍生专利的创新表现。此外，在这种情况下，第一个创新者同时会享有一个创新的专利衍生产品的交叉许可。这一机制旨在鼓励谈判，并创造一个市场；在电信领域、网络以及软件方面，从单纯的审美和智力创作到表达的形式：即代码是在功能上与第二发明人以这样一种方式共享的物质，但这需要第一个创新者的许可。可专利计算机实现的一个指令允许计算机软件的可专利性，但也留出了空间让其作为版权保护，这种重叠的保护破坏了以更激烈的竞争为导向。至此我们可以看到衍生创新实际上就是一个先前专利的强制许可过程，只不过这种过程发更多的是需要专利法的规范，否则的话就会阻碍创新或者损害先前专利拥有人的权利，那么如果以上可以成立的话，对于电信领域内的电子信息技术协议是否也具有这一特征，这种电子信息技术协议只是创新的一个节点，因此需要强制许可来让利用者在这个基础上创造更多的创新。这也是在电子电子信息技术领域和其他领域的不一样，这些产品的出现不能凭空产生，不能只是独立的出现自己的功能，也不能像软件那样，自己独立开发一款游戏就可以投放到市场上去，这是独立的，不需要他人许可的，而电信领域则不同，电信领域最大的一个特征就是：互联互通。这种互联互通就决定了电信领域内的很多创新和发明不能简单地加以专利化就可以了，这样只会造成公有领域的范围被专利不断吞噬，而专利的触角也越来越长，这种越来越多的触角更多的却不是为了保护其权利不被剽窃，而是为了获取高额的垄断利益，拒绝创新，拒绝后来者的利用前人已有的基础来走的更远。而电子信息技术协议正是如此，因此电子信息技术协议与衍生创新的关系就是电子信息技术协议阻碍了衍生创新。在衍生创新中不得不提的就是反向工程，这个问题有争议，目前有两种观点：一个就是反向工程是违反知识产权法的，在专利领域就更不能使用了，这个观点在吴汉东教授的《知识产权基本问题研究》中有所提及；而另一个观点就是这是合法的，只要反向的是合法的从市场上买来的产品。