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  讲究体系很好,但要命是,讲究体系重在包罗万象,一言以蔽之。一言以蔽之就很难容得下反对意见。德国法院的判决书原来都是一致意见,后来做了些改良,稍稍有些松动,德国法院的判决也有反对意见。但德国其他法院的判决书也还都是一致意见。据说这是为了避免歧义,以免减弱法律的权威性。美国人比较尊重不同意见,至少在美国国内是这样。美国联邦法官卡多索有句名言:“言论自由是一切权利之母”。美国上诉法院的判决中常有不同意见(上诉法院是合议庭。一审法院多是独任法官,无所谓意见不同)。

  法律来自日常生活,是为解决人们生活中的困惑和烦恼而制订的规则。从这个意义上说,法律应该贴近生活,是人民大众生活中的一部分。但法律还可以再往上提升,升到什么体系的角度。而体系的角度实际上也就是哲学的角度或是说高度。这样来看,法律便是介于法律哲学(也可以说是理论问题)与实际问题之间。

  在此三角关系中,德国人是尽量要将法律往体系和理论上升。德国人的法律也是这样,每部法律都有总则,统领所有细则,细则里没有谈到的具体问题,再回头去看总则。美国人不同,往往是选择一个突破点。人类是从自由王国走向必然王国,美国法官分析问题更喜欢走回头路。

  美国法律不太注重体系,至少是一开始不讲什么体系。除路易斯安那州外,美国没有民法典(路易西安那州原来是法属殖民地,沿袭法国民法典至今)。美国的合同法、侵权法都是自成一体的大法,不是大法下的小山头。美国法律界人士有时也会说到商法,但这里的“商法”(commercial law)并不是自成一体的法律,而是各个法律中与商业有关的内容都汇总在一起。

  美国法官讲究打硬仗,打乱战。抓住一点进攻,突破后四处出击,全面开花。美国比较讲究实用。美国人的光辉思想常常是一、两个闪光的点,比较接近中国的成语故事。如,所谓的“毒树之果”规则(fruit of a poisonous tree),指刑法审判中必须视程序为生命,非法获得的证据不能被作为定罪的证据。还有“公众人物”(public figure)规则,是说当官或出名后就得准备挨骂,别人骂错了也很难索赔。如果有人损你,就必须忍着点,因为公众人物是大家关注的交点,所以必须牺牲点隐私权。而且即便报道有点失真,我们也不能求全责备。美国进而发展到要背案例,一个案例一个思想。

  沉默权(right to maintain silence)也是美国法中的一条重要规则。按这条规则,犯罪嫌疑人一旦落网,有权始终保持沉默,而且沉默不得被视为其有罪的表现。这实际上是举证责任的转移,要求控方在被告不认罪的情况下证明指控。这种点上的规则是小敲小打,但也有宇宙性的.影响。比如,倘若沉默权早点在中国适用。

  二、有逻辑不等于合理

  法律和哲学都讲究推理,讲究逻辑。法律甚至更进一步,将其化为程序,说是程序的公正要高于实体的公正。步步为营,稳扎稳打是为了避免错误。德国人很讲逻辑,连笔记薄纸上都是小方格,如同象棋的棋盘。瑞士说德语的那部分人也是一样。

  但追求逻辑也可能铸成大错,也可能导致荒谬。希特勒从上台到独裁,走过了法律的每一个程序,可以说是合法的。等德国人走完整个步骤,等到他们发现误入歧途,惊呼上当,一切都太迟了。

  美国也有类似情况。比如,政治捐款在美国也是言论自由的一种形式,受宪法保护。政治捐款经常被用于广告,这样就与言论挂上钩了。按这种逻辑顺推,任何人、任何企业,如果用自己的钱,就可以想捐多少捐多少。当初,希特勒拿德国大资本家的捐款就不受任何限制。可这样一来,穷人还有说话的余地吗?所以,许多美国人都不服。在各种压力之下,美国已经有了限制政治捐款的规定,而且还会继续推出新的法律。

  美国已故大法官奥列佛。福尔摩斯在《普通法》一书中说过 :“法律的生命不是逻辑,法律的生命就是经历”。至少可以说,逻辑与经历两者是在相互影响。

  三、抽象

  法律与哲学有一个共性,就是两者都很抽象。抽象后问题就可以变幻无常,律师和法官就可以做手脚,就有了回旋余地。例如,货物买卖合同可以很简单,但德国人非要将其一分为二;销售合同有别于物权转让合同,而且两者分离,即便销售合同不成立,物权转让合同可以单独成立。这就是德国民法上的所谓分离原则。分离原则是立法者向大银行投降的结果。商界的大债主多是银行。银行总是希望把债务人捏在手里,能不解放他们就不解放他们,能晚一天解放他们就晚一天解放他们。银行有可能想将此担保用于彼债务。

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