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  第一,从两者的载体上看,书证中的文字、图画、特定符号等都是以直接的方式存在于载体之上,而且能够直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,如果不经过一定的技术手段则不能直接显现。

  第二,从两者的介质上看,书证的介质是多种多样的,纸张、塑料、泥土等都可以成为它的载体。而电子证据的介质则比较单一,主要是磁性介质与光电介质,两者在储存方式以及再现方式上都所不同。

  第三,从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,即使书证被破坏篡改了,也很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱,易被删除、复制或修改,且一经删改不仅不留痕迹,而且依现有的技术难以鉴定,并且难以恢复。第四,从两者的证明力来看,书证的证明力较强,只要它的外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,通常可以作为原始的、直接的证据。而电子证据由于它的易破坏性及脆弱性,证明力较弱,大多只能作为间接证据来使用。

  (二)电子证据与视听资料在性质上有着明显的区别。

  现如今,涉及电子数据记录的案件常常发生,如果将这些电子证据认定为视听资料,依民事诉讼法的规定应当有其他证据加以佐证,这对银行等相关机构是非常不利的。当然,在司法实践中也是不现实的。所以,电子证据也不可简单的认定为视听资料。

  三、电子证据主要证据规则构建。

  (一)关于电子证据的举证责任问题。

  举证责任制度是程序法规定的对诉讼当事人举证责任的分配制度。在涉及网络技术等专业电子数据的案件中,笔者以为,对电子证据的举证责任分配应当注意如下两点:

  第一,在专业网络数据服务商为案件当事人的情况下,均应以该专业服务商承担举证责任为主。这是因为假如该专业服务商是原告,那么他理所当然的应对自己的主张承担举证责任;而如果他是被告,由于此时原告举证的能力有限,而且电子数据的初始记录又都储存在专业服务商的服务器上,所以相关的证据都应当由专业服务商来提供,这样会更为公平。

  第二,在专业网络数据服务商不是双方当事人的情况下,应当确定其独特的作证义务,这也是专业服务商应当承担的社会责任,如果违反这一义务,则应当予以行政处罚。我国民事诉讼法第70条规定,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”然而,专业的网络数据服务商并不是一般的证人,在某种程度上,他更像是凭借自己的专业技能为诉讼提供帮助的鉴定人等其他诉讼参与人。

  (二)关于电子证据的真实性。

  审查问题根据电子证据自身的特性,结合审判实际以及法官的公正良知,笔者认为对电子证据的真实性审查应当特别注意以下几点:

  第一,审查电子证据的产生及保存环境。电子数据总是存储于特定介质之上的,而且必然要存在于特定的硬件环境与软件环境之中的,外部环境是否安全、是否可靠,对电子证据的真实性影响相当大。一般来说,具有先进的硬件、安全的软件,在这种环境里产生并保存的电子数据肯定要比安全性较次的环境里产生并保存的数据更加可信。所以,在司法实践中,除非有相反的证据,否则法官就应当相信电子数据是真实的。

  第二,审查电子证据收集的途径。通常情况下,司法机关、公证机关收集的电子资料的可信度最高,专业数据服务商提供的电子资料较为可靠,而当事人自行提供的电子资料可信度最低,所以其应当成为真实性审查的重点。

  第三,在对电子证据的真实性难以判断的情况下,如果确实有必要,尽量要求证据支持方申请进行专业的技术鉴定。专家在对那些受到质疑的数字证据的真实性进行作证时,要对其处理流程及所采取的技术等进行详细的说明,并接受交叉询问。

  第四,正确地适用法律推定。现如今,证明标准正由"客观真实"向"法律真实"转换,在此背景下,在证据法领域中,合理地适用法律推定,有助于司法效率的提高。

  综上所述,任何一种传统的证据都没有办法将电子证据完全的囊括在内,如果将电子证据单纯的'纳入到任何一种传统的证据类型中,必然影响到其自身的独立性,而且很有可能削弱我国证据传统分类的学理基础。当人们进入到电子信息化的时代,法律规范的现代化也应当顺应时代的进步与发展,将电子证据增加为一种独立的证据类型。

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