二、中国近代的侵权行为法——20世纪中期的40年

　　中国近代的侵权行为法，主要是清朝末期的统治者变律为法和中华***制定民法的这一时期，对民法包括侵权行为法所作的一系列的立法活动。在这一时期，在中国的历史上，先后出现了三个不同的民法，这就是《大清民律草案》、《***民律草案》和《中华***民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝廷和***政府的批准，这两个民法草案，均在一定的程度上实行过。后一部民法，则是中国历史上的第一部民法典。

　　（一）《大清民律草案》（史称第一民草）对侵权行为的规定

　　清光绪33年（1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，各国立法，体察中国民情，修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有利益之法则”的立法宗旨，民律的编辑者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部法律固然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河，在侵权行为法的规定上，既鉴戒了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又保存了一定的中国的特色，开启了中国侵权行为法现代化的大门。

　　从内容上看，《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。

　　在侵权行为法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”中国古代的侵权行为法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正由于如此，《大清民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。在这一条文的第二款，对失火事件作了一个规定，以后没有再做这样的规定。在第946条和第947条，规定了因故意或者过失违反保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负损害赔偿的责任。

　　在侵权行为法的第二部分，立法者规定了7种特殊侵权行为：一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任。二是规定共同侵权行为，既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；（注：关于共同侵权行为的规定，放在特殊侵权行为之中，是不适当的。在以后的***民律草案和***民法中，就改变了这种做法。）三是规定了法定监视人的赔偿责任；四是规定了雇佣人的致害责任，亦规定适用过错推定责任；五是规定了定作人指示过失的致害责任；六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。

　　在侵权行为法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，得请求赔偿精神损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中国古代侵权行为法中的“偿所减价”的制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》有明确的规定，就是侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。

　　在侵权行为法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。

　　（二）《***民律草案》对侵权行为的规定

　　1911年中华***政府成立以后，大体沿用前清的律令。至1914年法律编查会开始修订民律草案，至1926年《***民律草案》编成共5编，史称民律第二次草案。（注：对此，有两种说法，有的以1915年所编的民律支属编为第二次民律草案，1926年的民律草案为第三次民律草案；有的以为1915年的支属编并不是一个完整的民律草案，因此将1926年的民律草案作为第二次民律草案。我这里采用第二种主张。）民律草案完成时，北京政变已经发生，解散了伪国会，因而该草案未予公布。[3]