(2)论证角度新。法学论文的研究方法有很多,譬如,历史研究方法、比较研究方法、实证研究方法、法经济学研究方法等,都得到了大量的采用。一个论题,即使很胨旧,但如果作者能够从别人未曾涉及的角度进行分析,哪怕最终的结论都是一样的,这样的论文也依然是原创性论文。比如,在“新干涉主义”13号和民族分离运动大行其道的背景下国家主权平等原则的地位问题,有不少比较的和实证的研究,但有一篇学士学位论文从历史的角度,以《主权与平等的融合进程及其启示》为题,通过梳理主权和平等这两个要素从“最初概念的对立一主权与平等融合的初步尝试一主权对平等的抛弃一国家主权平等原则的最终确立”这一历经反复的融合进程,并结合不同时期国际关系的特征,指出国家主权平等原则作为国际关系和国际法上首要的基本原则不容动摇。尽管结论没有新意,但论证角度不同,也不失为一篇原创性论文。
(3)材料新。法学研究特别是法学实证研究,需要以一定的经验事实材料作为文章的切人点或者论据。对于法学本科毕业生而言,如果能够从新材料中发现问题并解决问题,这属于论文原创的第二和第三种境界。但如果法学本科学生要用所学的法律知识进行个案分析型论文原创,材料的新颖性非常关键,因为如果材料陈旧,被引用和分析的次数较多,就不容易跳出别人的思维框架,使得论文具有抄袭的嫌疑
三、原创性法学学士学位论文的第二种境界:问题原创
1.问题原创的选题方式。问题原创中的“问题”,可以是相关法学理论或制度的不足,也可以是原因或者影响。按照对“问题”理解的不同,问题原创的选题方式主要有以下两种:
(1)批判研究。即以相关法学理论或法律制度为研究对象,通过比较分析、实证分析等分析方法,找出其不足。如我们指导过《论(儿童权利公约)在我国的实施:以(未成年人保护法)的规定为分析视角》的学士学位论文,文章结合公约与《未成年人保护法》的相关规定,指出了我国国内法在儿童权利保护的基本原则和具体权利方面对公约内容转化的不足。由于文章没有更进一步提出相关的建议,因此这是一篇典型的问题原创型学士学位论文。
(2)原因或影响研究。从法学理论的角度,有关的原因或影响研究主要是指一种理论或学术流派产生、发展或消亡的原因或影响。从法律制度的角度,有关的原因或影响研究主要是指制度缺失、制度确立、制度实施、制度修改、制度废除等方面的原因或影响。
2.问题原创的基本要求。问题原创只要求发现问题,找出现行法学理论或法律制度的不合理之处,是一种“破旧”而无需“立新”的研究方式。要做到“破旧”,必须做到以下两点:
(1)对相关法学理论或法律制度的透彻理解。要打破旧理论或旧制度,首先就必须要对旧理论或旧制度有较为透彻的理解,只有这样,才能找出旧理论或旧制度所存在的问题。有一篇题目为《论管辖规避为法律规避的特殊形态》的学士学位论文,按照论文思路,需要对管辖规避、法律规避和挑选法院这三者进行区分,但作者在界定管辖规避的主观要件时,认为如果当事人故意制造或改变连接因素或者利用客观存在的连接因素均构成管辖规避。很明显,这一理解会导致管辖规避、法律规避和挑选法院三者的混淆,从而无法找出真正的问题。
(2)尽可能从经验事实出发。尽管法学理论或法律制度设计可以具有一定的超前性,但任何的法学理论或法律制度都是建立在对既往经验事实进行总结的基础之上的,法学理论或法律制度的合理性也主要是指相对于既往经验事实的合理性。 因此,夏“破IH”,同样必须从经验事实出发,这些经验事实可以是案例、判决书、统计数据,还可以是改革的举措和成效 。从经验事实出发需要注意两点:一是有关经验事实本身具有真实性,绝不是伪造和杜撰的结果;二是有关的经验事实确实能反映出既有理论或制度所存在的问题。比如,案例是一种典型的经验事实,但并不是所有的案例都能够反映出既有理论或制度所存在的问题。事实上,我们生活中所遇到的绝大多数案例都可以依靠既有理论和法律制度予以妥善解决,以这样的案例为分析的切入点,是很难发现问题的。